گفتار سوم: حق انتفاع و میزبانی وب

 

1-تعریف حق انتفاع

مطابق ماده”40 ق. م.” : “حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.”حق انتفاع یکی از شاخه ها و مراتب مالکیت است، که در اثر قرارداد به شخصی واگذار می شود. «پس در حق انتفاع همیشه برای مال موضوع آن، دو صاحب حق وجود دارد: اول: منتفع که حق استعمال و انتفاع از عین به او واگذار شده و دوم مالک که صاحب عین است و در اثر قرارداد سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار کرده است.»

در قانون مدنی سه قسم حق انتفاع ذکر شده است:

1.عمری،رقبی،سکنی وحبس مطلق، حق انتفاع به معنی خاص نامیده می شوند.

2.وقف

3.حق انتفاع از مباحات.

کلیه این اقسام مشمول عنوان حق انتفاع یا حبس به معنی عام اند. ولی آنچه که در این پژوهش مورد بحث واقع می شود حق انتفاع رقبی است، چرا که مطابق ماده” 42 ق. م. “رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می شود و این تعریف با قرارداد میزبانی وب از جهت مضبوط شدن به وقت نزدیک تر است.

 

2- شرایط عمومی حق انتفاع

حق انتفاع معمولاً از تجزیه حق مالکیت به وجود می آید بدین معنی که مالک پاره ای از حقوق خود را که لازمه مالکیت است به منتفع واگذار می نماید. بنابراین برای برقراری آن باید قراردادی بین مالک و منتفع منعقد گردد (مواد 41 و 56 ق.م.).

این قرارداد جز در مورد وقف که تابع شرایط خاصی است در قانون مدنی عنوان مخصوص ندارد و شرایط درستی آن را با توجه به مواد”10 و 190 ق.م.” و قواعد عمومی معاملات باید تعیین کرد. قرارداد حق انتفاع سبب می شود که حق استفاده انحصاری از مال به شخصی غیر از مالک آن تعلق پیدا کند. پس موضوع عقد باید مالی باشد که در برابر استفاده صاحب حق باقی بماند. چنانکه ماده” 46 ق.م.” در این باره می گوید: «حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالی برقرار شود که استفاده از آن با بقاء عین ممکن باشد، اعم از این که مال مزبور منقول باشد یا غیر منقول و مشاع باشد یا مفروز.»

برای برقرار کردن حق انتفاع توافق دو طرف عقد کافی نیست موضوع حق نیز باید به قبض منتفع داده شود یعنی در استیلاء و اقتدار او قرار گیرد یعنی تا زمانی که عین مال به تصرف منتفع داده نشده است تراضی ایشان هیچ حقی ایجاد نمی کند و اگر یکی از آنان در این فاصله بمیرد، عقد باطل می شود.

ماده “47 ق.م.” مقرر می دارد: «در حبس اعم از عمری و غیره، قبض شرط صحت است.» هم چنین در حکم شماره 1112 مورخ 19/5/1316 صادره از شعبه 4 دیوان عالی کشور درباره شرط قبض در حبس به معنی عام چنین آمده است: در صورتی که شرط صحت حبس که قبض است موجود نشده باشد چنین حبسی قابل ترتیب اثر نخواهد بود.

به عبارت دیگر عقدی که موجد حق انتفاع است از اقسام عقود عینی به شمار می آید که قبض از ارکان آن است. بنابراین حق انتفاع از هنگامی برقرار می شود که قبض محقق گردد و قبل از قبض، انتفاع از مال از آن مالک است.

نتیجه این که :

1.حق انتفاع با عقد ایجاد می شود.

  1. موضوع حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده از آن با بقاء عین ممکن است.
  2. قبض از ارکان آن است.

علاوه بر این  دارنده حق انتفاع (منتفع) باید در حین عقد موجود باشد.

 

 

 

 

3-تفاوت حق انتفاع با اجاره

حق انتفاع با مالکیت منافع که مستأجر به دست می آورد نزدیک است زیرا در هر دو مورد، شخصی غیر از مالک عین، حق بهره برداری انحصاری از آن را پیدا می کند. ولی از این جهت متفاوت است که در حق انتفاع، اثر عقد جدا کردن منفعت از عین نیست؛ مالک این دو یکی است و صاحب حق، اختیار بهره برداری از منافع را پیدا می کند ولی در اثر اجاره، منافع ملک به مستأجر تعلق می یابد. بنابراین در اجاره دو مالک برای عین وجود دارد: مستأجر، که مالک منفعت است و می تواند آن را به دیگری واگذارد یا خود استفاده کند ،و مالک عین بدون منفعت، که تنها در حدود مالکیت خود می تواند در آن تصرف کند، بدون این که به انتفاع مستأجر خللی برساند. بنابراین در اجاره، ذره ها و لحظه های منفعت در ملک مستأجر به وجود می آید در حالی که در حق انتفاع باز هم این ذره ها در ملک صاحب عین ایجاد می شود و منتفع تنها حق بهره برداری از آن را می یابد.

پس، در پایان مدت حق انتفاع، دیگر منتفع اجازه هیچ نوع تصرفی در ملک ندارد. در واقع حق انتفاع درجه ای ضعیف تر از مالکیت منفعت است و صاحب حق ،جانشین مالک اصلی نمی شود.

در قرارداد میزبانی نیز در پایان مدت، چنانچه تمدید نشده باشد، فضا از دسترس کاربر خارج می شود و فعالیت های صورت پذیرفته بر روی صفحه وب بلا استفاده می گردد و سرمایه گذاری کاربر هر آن چه باشد از جلب مشتری یا تبلیغات بی فایده می شود. بنابراین از این جهت قرارداد میزبانی وب به حق انتفاع نزدیک تر است تا اجاره. اما این ذرات منفعت در اختیار شرکت میزبان نیز قرار نمی گیرد در حالی که در حق انتفاع ملکیت آنها به صاحب عین باز می گردد.

در واقع می توان گفت منافع حاصله در پایان دوره از مالیت می افتد. زیرا پدیده فکری نیز ممکن است مانند اموال مادی از مالیت بیفتد[7]. البته از این لحاظ که احیاء آن فقط توسط کاربر امکان دارد ،می توان گفت حق تحجیر شده است. مگر این که کاربر نام دامنه اختصاص یافته به آن فضا را منتقل کند و منتقل الیه آن را به فضای جدیدی اختصاص دهد که در این صورت باید داده هایش را به آن فضا منتقل کند یا همان فضا را با تمدید قرارداد در اختیار بگیرد. اما هیچ تضمینی برای بازیابی داده ها توسط شرکت میزبان وجود ندارد، پس فرض از مالیت افتادن محکم تر است.

 

4-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب

از تعریف حق انتفاع چنین بر می آید که حق انتفاع یک حق عینی است و موضوع آن باید شیء مادی، اعم از منقول یا غیر منقول باشد اما در قرارداد میزبانی عین مال مادی در اختیار کاربر نیست. فضایی در اختیار کاربر قرار داده می شود که در لحظه به وجود می آید و در آن فنا می شود زیرا همان طور که آمد این فضا از جمله اموال غیر مادی محسوب می شود.

از طرفی عقد موجد حق انتفاع از عقود عینی است و در آن قبض شرط صحت است یعنی تا قبض محقق نشده، اثری بر عقد مترتب نخواهد بود. اما در قرارداد میزبانی پس از ایجاب و قبول که عمدتاً به صورت الکترونیکی صورت می پذیرد کاربر در مطالبه تعهد از شرکت محق است .یعنی ممکن است تا استیلاء بر فضا مورد درخواست کاربر، مدت زمانی سپری شود اما در این مدت نیز قرارداد معتبر است و وابسته به قبض نیست.

بنابراین با توجه به شرایط تحقق حق انتفاع در قانون یعنی اختصاص داشتن به اموال مادی و این که قبض شرط صحت است و تحلیل ماهیت ذرات به وجود آمده در حین عقد، نمی توان قرارداد میزبانی وب را تحت عنوان حق انتفاع تحلیل و ماهیت آن را تبیین کرد.

 

مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین

در مبحث پیشین سعی شد قرارداد میزبانی در قالب یکی از عقود معین تحلیل شود و آن چنان که گذشت تطابق کامل میسر نشد. به همین جهت، باید به جای وضع قاعده و قانون خاص برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب می کند، آزادی قراردادی را محدود ساخت. آزادی قراردادی که ناشی از اصل حاکمیت اراده است راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است[8]. در این مبحث تلاش می شود با توجه به اصل آزادی قراردادی ،ماهیت قرارداد میزبانی وب بر اساس قواعد عمومی قراردادها تبیین گردد.

گفتار اول: نامعین بودن قرارداد

عقدى است كه در قانون داراى عنوان معين نبوده و داراى مقررات اختصاصي مذكور درقانون نباشد. از نظر فقها عقد غیر معین یا غیر معنون، عقدی است که در منابع و ادلّه شرعی از آن سخن گفته نشده و شارع با عنوان ویژه ای از آن یاد نکرده است[9]. قانونگذار این نوع عقد را با این اسم خاص تعریف نکرده است اما با توجه به روح قانون ،از اصول نوزده و بیست به بعد قانون اساسی ایران و مواد گوناگون قانون مدنی مانند صلح (“ماده 754 ق.م”)  قابل استنباط است، ولی مرسوم است که حقوقدانان در این باره به ماده”10 ق.م.” استناد می کنند. به موجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است».پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان های ایشان است

نفوذ این قراردادها تا جایی است که طبق ماده”10 ق.م.”مخالفت صریح قانون نباشد در همین راستا در ماده”975 ق.م.”آمده است: «محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد،اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد». بنابراین این نوع قراردادها را قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود کرده است به عبارت دیگر هر قراردادی که بر خلاف موارد پیش گفته نباشد معتبر است و محکوم به لزوم است. پس ضروری نیست قراردادهای نوظهور و مستحدثه در قالب عقود معین تعریف شوند تا طرفین پایبند به قرارداد خود باشند. همین که قرارداد شرایط اساسی صحت را طبق ماده”190 ق.م. “دارا باشد یعنی قواعد عمومی قراردادها در آن رعایت گردد لازم الاجرا است. در عصرکنونی ،انقلاب دیجیتالی باعث به وجود آمدن قراردادهایی در فضای دیجیتالی شده است که به خاطر ماهیت و ذات موضوع معامله و مختلط بودن قرارداد قابلیت تطابق کامل با عقود معین را ندارند . بنابراین بهتر است به جای تطبیق این نوع قراردادها با نمونه های قانونی (عقود معین)، آنها را با توجه به ماده”10 ق. م.” از دسته قراردادهای خصوصی بدانیم که در قانون عنوان و شکل خاصی ندارند و احکام و شرایط و آثار آن تابع توافق طرفین و قواعد عمومی قراردادها است.«این نوع قرارداد را می توان قرارداد نمونه انتخابی دو طرف در مقابل نمونه قانونی یا عقد الگودار نامید[10].»

از آنجا که قرارداد میزبانی نیز با وجودی که از جهات زیادی با اجاره قابل تطبیق است، ولی حتی اگر یکی از احکام اختصاصی عقود معین  ولو در قالب شرط حذف شود یا تغییرکند آن قرارداد دیگر جزء قرارداد موضوع ماده”10 ق. م.”شکل گرفته است بنابراین قرارداد نامعین است. مانند؛ قرارداد تملیک عین به عوض معلوم که خیارات مختصه بیع را ساقط کرده باشند[11]. از این گذشته همان طور که در تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی آمد، این قرارداد عمدتاً محلق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که از عقود متعددی تشکیل شده است. یعنی علاوه بر اینکه قراردادی الحاقی و الکترونیکی است ، عقدی مختلط است و به «این نوع قراردادها باید به عنوان مجموعه واحد نگریست که یک جا مورد توافق طرفین قرار گرفته است و هر جزیی از این مجموعه اگر چه به صورت شرط باشد ،موضوع قصد مشترک دو طرف واقع شده است ،پس در بررسی قرارداد باید به مجموع عبارات آن به عنوان یک واحد مستقل و مرتبط نگاه کرد[12]» و نباید قرارداد را به عقود جزء منحل نمود سپس هر جزء آنرا تابع قانونی خاص قرارداد چرا که قصد مشترک طرفین یک کل واحد است و عنوان واحد قرارداد ،یعنی میزبانی وب و پذیرش این عنوان در عرف به صورت یک کل همین را به ذهن متبادر میکند.

 

گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد

قرارداد تعاهدی در برابر قرارداد تملیکی است. قرارداد تملیکی عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال مالکیت حاصل می گردد ،یعنی مورد معامله از مالکیت یک طرف که ناقل باشد خارج و در مالکیت طرف دیگرکه منتقل الیه است داخل می شود[13] ،مثل بیع عین خارجی. در مقابل عقد عهدی عقدى است كه نتيجه مستقيم آن، ایجاد حق دینی و تكليف قانوني طرفين يا يك طرف عقد در مقابل طرف دیگر است مثلا عقد بيع به اين معنى يك عقد عهدى است زيرا بايع را قانونا مكلف به تسليم مبيع و مشترى را مكلف به تسليم ثمن مى سازد”ماده 362 ق.م.” اصالة اللزوم درعقود”ماده 219 ق.م.”وتعليق و تنجيز عقود همگى مباحث مربوط به عقود عهدى است[14]. به عبارت دیگر در مواردی که نتیجه قرارداد ایجاد و انتقال یا سقوط تعهد است، عقد را به این اعتبار عهدی می گویند[15] مانند بیع کلی. قانونگذار در ماده”825 و826 ق.م.”وصیت تملیکی را در مقابل وصیت عهدی قرار داده است. بعضى عقد تعاهدی را عقدی می دانند که تعهدی دوجانبه ایجاد می کند یعنی هر دو طرف قرارداد تعهد به انجام کاری را بر عهده می گیرند در حالیکه كلمه دوجانبه موجب اشتباه است زيرا هرعقد عهدی دو جانب دارد (ماده 63 قانون ثبت 1310). مگر اینکه بگوییم این نوع عقد در مقابل عقودی است که براى يك طرف ايجاد تعهد می كند مانند عقد عاريه که تنها تعهد مستعیر را در باز گرداندن عاریه در پی دارد. از طرفی عقد تعاهدی ،در مقابل غير معاوضى نیز هست. قرارداد غیر معاوضی عقدى است كه فقط يكى از طرفين قصد انشاء مى كند و داراى تعهد مي شود و ديگرى تعهدى ندارد مانند عقد عاريه و وديعه. البته این اصطلاح در معنای دیگری نیز به کار می رود یعنی عقدى كه درآن داد وستد از طرفين نباشد ولو اينكه هردو طرف داراى تعهد باشند مانند عقد نكاح.

آنچه مسلم است قرار داد میزبانی وب تعاهدی و تعاوضی است چرا که نتیجه قرارداد ایجاد تعهد طرفین در مقابل طرف دیگر است. یعنی بر اثر قرارداد کاربر متعهد به پرداخت عوض می شود و طرف مقابل متعهد به ارائه خدمات میزبانی می گردد یعنی داد و ستد آنها تعهد دو طرف را در پی دارد و به محض اتمام قرارداد تعهدات طرفین نسبت به هم به پایان می رسد و قرارداد تملیکی را به دنبال ندارد و میزبان نیز مسئولیتی نسبت به ذرات حاصله در مدت قرارداد که در وب سایت کاربر حاصل شده ندارد و این کاربر است که باید قبل از اتمام قرارداد ،پیش بینی های لازم را بنماید.

 

گفتار سوم: لزوم قرارداد

عقد لازم عقدى است كه صرفنظر از خيار نتوان آنرا فسخ نمود. خياري بودن عقد مانع لزوم آن نيست[16]. در این مورد قانونگذار طبق ماده”185 ق. م.”مقرر کرده است: «عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معینه»، یعنی رابطه ای که در عقد لازم ایجاد می شود به گونه ای است که هیچ یک از طرفین عقدی نمی توانند بدون رضای طرف دیگر آن را بر هم زند. بنابراین آنان به انجام آن چیزی که در عقد تصریح شده ملزم می باشند مگر در موارد معینه قانونی و آن موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد که در این صورت کسی که حق مزبور به او داده شده می تواند معامله را فسخ کند. همچنین طرفین عقد می توانند بر فسخ و بر هم زدن معامله توافق حاصل کنند که آن را اقاله گویند که این حق هم منافاتی با اصل لزوم قراردادی ندارد.

در قانون مدنی امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف اصل است. از روح مواد این قانون، به ویژه ماده”219″ چنین بر می آید که «اصل لزوم قراردادها» مبنای روابط ناشی از پیمان های خصوصی است. پس بنا بر اصل قرارداد میزبانی نیز قراردادی لازم محسوب می گردد (لزوم عقد) و طرفین قرارداد باید به تعهدات خود در برابر طرف دیگر پایبند باشند (التزام به عقد). البته نیروی الزام آور عقد در حقوق کنونی با مواردی همچون نظریه «حادثه پیش بینی نشده»، «نظم عمومی» و نیز «رعایت انصاف» در مقام تفسیر قرارداد محدود شده است.در قراردادهای استفاده از فضای مجازی نیز درج شروطی همچون فورس ماژور و حق تغییر در مفاد توافقنامه از جمله تغییر تعرفه ،متعرض اصل لزوم قرارداد شده است.

لازم به ذکر است که التزام به عقد ناشی از اراده طرفین قرارداد است ولی الزام به عقد ناشی از قوانین گوناگون امری، تکمیلی و عرف و عادات قراردادی است  و نیروی الزام آور عقد در کل به این مجموعه نظارت دارد.به بیان دیگر، «هر جا لزوم باشد التزام  هست ولی هرجا التزام باشد لزوم نیست پس عموم و خصوص من وجه اند یعنی همه قراردادها صفت لزوم را ندارند اگرچه همه آنها الزام آورند.» فلذا قرارداد میزبانی نیز بنا بر اصل لازم است و طرفین حق بر هم زدن آن را به جز در موارد مصرحه ای که در قرارداد به عنوان حق فسخ ذکر شده را ندارند مثلا چنانچه کاربر تعهدات خود به پرداخت عوض را انجام دهد ،شرکت میزبان باید فضای درخواستی وی را در اختیارش بگذارد و به تعهدات دیگر خود در پشتیبانی از این فضا عمل کند مگر کاربر به شروط قراردادی دیگر خود مثلا تعهد به استفاده صحیح ،عمل نکند که در این صورت شرکت میزبان حق فسخ قرارداد را در مواردی پیدا خواهد کرد که به این موارد در فصل بعدی پرداخته خواهد شد .

گفتار چهارم: تشریفاتی بودن قرارداد

از ماده”190ق. م.”چنین بر می آید که ،اصل بر این است که ،توافق دو اراده رکن لازم وکافی برای بسته شدن تمام قراردادهاست. استقراء در شرایط درستی عقود معین نیز این استنباط را تقویت می کند زیرا جز در موارد نادر در هیچ یک از آنها تشریفات خاصی از قبيل الفاظ و صيغه خاص يا تنظيم سند ،بر شرایط عمومی افزوده نشده است. پس می توان گفت در حقوق، اصل این است که عقد با تراضی واقع شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. این دسته از عقود را، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها «عقود رضایی» می نامند.

عقود رضایی در مقابل عقود تشریفاتی یا شكلى استعمال شده است که علاوه بر اجتماع تمامی شرایط اساسی صحت معامله تشریفات صوری مخصوصی را لازم دارند تا بتوانند دارای آثار قانونی شوند.« البته مصادیق عقود تشریفاتی اختلافی است». از این گذشته ،در تمام عقودی که در قانون تشریفات خاصی ندارد، دو طرف می توانند به تراضی آن را تشریفاتی سازند، یعنی وقوع عقد را موکول به تنظیم سند یا تأدیه قیمت کنند.

با این اوصاف می توان گفت قرارداد میزبانی نیز عقد رضایی است مگر اینکه تشریفات خاصی در قرارداد درج شده باشد. در اکثر این قراردادها ابتدائاً باید ثمن توسط کاربر پرداخت شود تا شرکت میزبان خود را ملزم به ارائه خدمات کند(ضمیمه 2،بند 5 ) به علاوه چنانچه هزینه استفاده از خدمات در طول مدت قرارداد به صورت ماهانه یا سالانه دریافت شود ،هزینه راه اندازی اولیه باید پرداخت شود تا بتوان از شرکت میزبان اجرای تعهداتش را مطالبه کرد و در برخی از قراردادها لزوم کتبی بودن قید شده است.

پاره ای از نویسندگان به پیروی از مشهور بین فقیهان امامیه و با استناد به این قرینه که در ماده”364 ق. م.”در بیع صرف «به عنوان مثال بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که ،قانون مدنی قبض ثمن در بیع سلف را شرط صحت آن می داند، پس می توان گفت در قراردادی که شرط پیش پرداخت عوض قراردادی شده باشد ،پس از پرداخت است که قرارداد صحیح منعقد شده بنابراین انعقاد این قرارداد تشریفاتی است و از آن پس الزام طرف دیگر به انجام تعهداتش معنا می یابد.

هر چند انجام تشریفات قانونی، در ایجاد و ترتب حقوق مادی و معنوی بر اموال فکری نقشی ندارد، ولی لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی، این است که تشریفات لازم رعایت شود[25].  در واقع چنانچه اموال فکری به ثبت نرسند در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیستند[26]. بنابراین در مرحله اجرا نیز، لازمه بهره مند شدن از حمایت های قانونی ، رعایت تشریفات مقرر است. لذا با وجودی که اصل، رضایی بودن عقود است ،قرارداد میزبانی قراردادی تشریفاتی است چراکه شرط صحت و اجرای آن ثبت قرارداد است ولو اینکه این ثبت از طریق ایمیل و به صورت الکترونیکی باشد.

 

گفتار پنجم: مستمر بودن قرارداد

عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. به عقدى كه در آن امر تدريجى الحصول مورد تعهد باشد ،مستمر یا ممتد گویند و در مقابل عقد غیر تدریجی یا عقد فوري است كه نتيجه آن بلافاصله پس از ايجاب وقبول حاصل مي شود وحاجت به گذشتن زمان ندارد مانند عقد بيع كه مالكيت بايع نسبت به ثمن و مالكيت مشترى نسبت به مبيع بلافاصله پس ازعقد محقق ميگردد. بر عكس اجاره و قرارداد کار كه تعهد ناشى از آن در طول مدت ادامه دارد[27]. یعنی در عقود فوری اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد شود. ولی، در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود ، معیار تمیز این دو گروه چگونگی ارتباطی است که موضوع عقد با زمان دارد. تشخیص این دو، از نظر علمی آثار فراوانی دارد، از جمله اینکه :

1)حق حبس در حقوق مستمر به طور کامل اجرا نمی شود. مثلا در عقد اجاره، با وجود تدریجی بودن منافع، اجاره بها باید کامل و فوری پرداخته شود. (بند 3 ماده 490 ق. م)

2) دیگر اینکه در عقود مستمر بطلان عقد ناظر به آینده است (مواد 483 و 496 و 497 ق. م) در صورتی که در عقود فوری  بطلان عقد از زمان تشکیل  آن است یا به تعبیر دقیق تر بطلان عقد کاشف از آن است که عقدی تشکیل نشده است.

3)  ممکن است تغییر اوضاع و احوال و وقوع حادثه غیر قابل پیش بینی و پیشگیری عقود مستمر را بی فایده کند و مسأله تعدیل را پیش بیاورد در صورتی که در عقود آنی مسأله  مواجه شدن عقد با حوادث پیش بینی نشده مطرح نمی شود.

4) در عقود مستمر، عامل زمان، در سقوط دین اثر مستقیم دارد و پیش از گذشتن آن نمی توان ادعا کرد که آثار عقد پایان پذیرفته یا مدیون به التزام خود عمل کرده است. ولی در عقود فوری، موعد اجرای تعهد جنبه تبعی دارد و اثر عقد با اجرای تعهد پایان می پذیرد.

با وجودی که قرارداد میزبانی مضبوط به وقت است و موقت محسوب می شود ،عقدی مستمر است. چراکه اجرای تعهدات در طول زمان معین و مشخصی موضوع قرارداد است که این مدت ممکن است از یک تا ده سال در قرارداد ذکر شود. از این گذشته کاربر قبل از پایان مدت قرارداد می تواند درخواست خود مبنی بر تمدید قرارداد را از طریق کنترل پنل خود به شرکت ارسال و وجه آن را واریز نماید. این امکان تمدید قرارداد ،هر چند به درازا کشد ،منافاتی با موقت بودن آن ندارد. آنچه در یک قرارداد میزبانی وب بسیار حائز اهمیت است در دسترس بودن وب سایت کاربر در تمام آنات طول قرارداد است و همین موضوع است که یک شرکت میزبانی را معتبر می سازد. یعنی استمرار در انجام تعهدات تا پایان مدت قرارداد هدف اصلی و قصد مشترک طرفین است. با این وجود مستمر بودن این قرارداد باعث می شود که در صورت بروز حوادث پیش بینی نشده و تغییر در شرایط قراردادی هدف کاربر حاصل نشود چرا که این وضع قرارداد را بی فایده می کند.

از طرفی درج شرط عدم مسئولیت در قرارداد نمونه توسط شرکت میزبان ،تعدیل قرارداد را غیر ممکن می سازد. یعنی اگر مدت قرارداد یک سال باشد و برای مدت قابل ملاحظه ای وب سایت مشتری ،به دلیل بروز یکی از حوادثی که در قرارداد مصداق فورس ماژور تعیین شده است ،از دسترس کاربرانش خارج شود ،شرکت میزبان هیچ مسئولیتی در قبال برگرداندن مبالغ دریافتی یا احتساب زمان معادلی به جای زمانی که وب سایت مشتری در دسترس نبوده است ،ندارد. امروزه این مسئله دغدغه رایج اکثر کاربران است وبسیار اتفاق می افتد که در هنگام مراجعه به سایت با خطاهای گوناگونی روبرو شوند. بنابراین پیشنهاد می شود قانونگذار با تصویب مقرره ای در جهت حمایت از مصرف کنندگان ،درج شرط عدم مسئولیت را در مواردی بی اعتبار بداند. مثلا در صورتی که زمان در دسترس نبودن وب سایت ،نسبت به کل مدت قرارداد از مقدار مشخصی بیشتر شود.

 

گفتار ششم: تجاری بودن قرارداد

طبق “بند3 ماده 2 ق.ت.”: «هر قسم عملیات دلالی … و همچنین تصدی به هر نوع تأسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می شود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه و تهیه و رساندن ملزومات و غیره» از گروه معاملات تجاری اند. برای مثال بنگاه های مسافرتی و تبلیغاتی از جمله این بنگاه های تجاری محسوب می شوند و معاملات آنها نیز تجاری است. از این ماده چنین بر می آید که تصدی هر نوع مؤسسه و تأسیسات برای ارائه خدمات حتی به صورت واسطه ،تجاری است و بنگاه مزبور به عنوان شخصی حقوقی ،تاجر محسوب می شود. از طرفی طبق ماده” 3ق.ت.” هر نوع معامله ای که تاجر به اعتبار تاجر بودن به انجام برساند تجارتی است. بنابراین قرارداد ارائه خدمات کلاً و قرارداد میزبانی وب نوعاً عنوان تجاری به خود می گیرد. البته مفهوم قرارداد تجاري در نظام حقوقي داخلي با رويکرد حقوق بين‌الملل تفاوت دارد. دکتر اسکيني در این باره مي‌گويد: دو نظام حقوقي در تعريف قرارداد تجاري با يکديگر فرق دارند. در نظام حقوقي داخلي کشورهايي که از نظام حقوقي کشور فرانسه اقتباس کرده‌اند ،قرارداد تجاري را از قرارداد مدني تفکيک مي‌کنند ، اما در سطح نظام بين‌المللي چنين تفکيکي وجود ندارد. به عبارت ديگر چه در کشور ايران چه در کشور فرانسه و چه در کشورهاي ديگر در سطح بين‌المللي تفکيک بين قرارداد مدني و قرارداد تجاري وجود ندارد ،بلکه قرارداد تجاري بين‌المللي به قراردادهايي گفته مي‌شود که بين تجار بين‌المللي صورت مي‌گيرد و تاجر بين‌المللي هم عمدتا يک شخص حرفه‌اي است که به مبادلات اقتصادي مي‌پردازد اين حقوقدان ادامه مي‌دهد : حال ممکن است که اين مبادلات به معني حقوقي ما يعني با توجه به ماده”2 ق.ت.” ايران، تجاري باشد يا نباشد؛ ولي اين صفت تجاري براي معاملات حرفه‌اي بين‌المللي چه مدني باشد و چه تجاري ،به کار گرفته مي‌شود. لفظ حقوق تجارت بين‌الملل نيز در اين زمينه به کار گرفته مي‌شود ،اگرچه معاملاتي که در حوزه اين حقوق مورد مطالعه قرار مي‌گيرد ،الزاما به مفهوم حقوق داخلي ما، تجاري نباشد[31].

در یک نگاه بسیارکلی، زمانی که تجارت از طریق ارتباطات الکترونیکی انجام می شود تجارت الکترونیکی محقق می شود. به عبارت دیگر هر نوع فعالیت تجاری که در آن از کامپیوتر و فناوری دیجیتالی استفاده می شود، اعم از اینکه فناوری دیجیتالی ،طرفین را به یکدیگر مرتبط کند یا باعث شود طرفین نسبت به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند ،خواه این تجارت بین خود تجار(B2B)  یا بین تجار و مصرف کنندگان (B2C) و یا بین تجار و دستگاه های دولتی(B2A)  واقع شود ،تجارت الکترونیکی صورت پذیرفته است. البته اینکه استفاده و دخالت کامپیوتر و فناوری دیجیتالی در تجارت باید چه اندازه باشد تا تجارت الکترونیکی محقق گردد، محل اختلاف است.

 

گفتار هفتم:  بین المللی بودن قرارداد در موارد مشخص

تجارت الکترونیکی ماهیتاً جهانی و بین المللی است. هر چند تجارت الکترونیکی ممکن است داخل مرزهای یک کشور انجام شود، ولی چون اینترنت شبکه جهانی است، تجارتی که از طریق اینترنت واقع می شود اصولاً فراملی تلقی می شود. بخشی از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی متأثر از این واقعیت است که تجارت الکترونیکی دارای ماهیت جهان شمولی و فراملی است. بخش دیگری از مسائل حقوقی تجارت الکترونیکی، مرتبط با ماهیت دیجیتالی و مجازی داده های الکترونیکی است.

همانطورکه گفته شد قرارداد میزبانی وب یک قرارداد تجاری الکترونیکی است و با این اوصاف چنانچه طرفین قرارداد از طریق اینترنت (شبکه جهانی) با هم ارتباط برقرار کنند این قرارداد بین المللی تلقی می شود حتی اگر دو شخصیت حقیقی و حقوقی با ماهیت یکسان در داخل مرزهای ملی این قرارداد را منعقد سازند. این استدلال در صورتی درست است که سرور میزبان در قرارداد میزبانی وب در خارج از مرزهای سرزمینی واقع شده باشد و در واقع قرارداد بازفروشی ای باشد که قرارداد اولیه تعهدات بعدی راپشتیبانی نماید. اما در جائی که سرور میزبان هم ملی باشد دیگر هیچ عنصر خارجی وجود ندارد که بتواند قرارداد را بین المللی سازد.

چرا که در حقوق بین الملل خصوصی در مورد قرارداد بین المللی گفته شده که باید در این نوع از قرارداد یک عنصر خارجی وجود داشته باشد یا از نظر اقتصادی قرارداد متضمن رفت و برگشت دارایی و سرمایه از یک کشور به کشور دیگر باشد. کنوانسیون وین مصوب سال 1980 میلادی که متضمن قانون متحد الشکل درباره بیع کالا است، ملاک بین المللی بودن را تفاوت مکانی محل اقامت تجاری طرفین می داند.

به نظر می رسد ماهیت دیجیتالی داده ها و وجود نماینده الکترونیکی هوشمند در انعقاد این نوع قرار دادها، این شائبه را به وجود آورده است که در صورت انعقاد قرارداد از طریق اینترنت که یک شبکه جهانی است وجود عنصر خارجی اثبات می گردد. ولی چنانچه در بحث طرفین قرارداد آمد انتقال داده ها به اصل ساز منتسب می شود بنابراین می توان گفت اگر طرفین قرارداد که داده پیام ها منتسب به آنها می شود دارای یک ملیت باشند قرارداد داخلی محسوب می شود ،در غیر این صورت با وجود عنصر خارجی ،قرارداد بین المللی است و در تجارت بین المللی ،اعتبار تشکیل قرارداد به صورت الکترونیکی منوط به این است که قانون حاکم بر قرارداد چگونه آن را به رسمیت بشناسد که در جای خود به آن پرداخته می شود.

در قراردادهای بین المللی، تشخیص مکان تشکیل قرارداد در برخی موارد می تواند در تعیین «قانون قابل اعمال» مؤثر باشد. به عنوان مثال در حقوق ایران تعهدات ناشی از قراردادها تابع قانون محل انعقاد آنهاست، مگر اینکه هر دو طرف اتباع بیگانه بوده و به طور صریح یا تلویحی قرارداد خود را تابع قانون دیگری قرار دهند (968. ق.م). علاوه بر این در این نوع قراردادها قواعد حل تعارض راهگشاست.

 

گفتار هشتم: خدماتی بودن قرارداد

تعریف خدمت به دلیل تنوع آن ، همواره کار سختی بوده است . آنچه موضوع را پیچیده تر می کند، این است که اغلب ، به دلیل غیر محسوس بودن بسیاری از داده ها و ستاده ها ،درک کردن روشی که خدمت در آن ایجاد  و به مشتریان عرضه می شود ، دشوار است.در واقع خدمت ، فرآیندی است که در تعاملات بین مشتریان و کارکنان، منابع فیزیکی، کالاها و یا سیستم های ارائه کننده خدمت، روی می دهد تا راه حلی برای مسائل مشتریان باشد[37]. البته خدمت ممکن است به کالاهای فیزیکی وابسته باشد یا نباشد.  اما اجرای خدمت لزوما نامحسوس است و معمولا مالکیت هیچ یک از عوامل تولید را به دنبال ندارد.[38]

خدمات را از نظر اینکه منشاء ایجاد آن چیست می توان به خدمات ماشینی و خدمات انسانی تقسیم کرد. خدمات ماشینی نسبت به اینکه خودکار باشند یا نیازمند نظارت افراد ماهر یا نیمه ماهر، متفاوت است . خدمات انسانی نیز از نظر اینکه توسط افراد ماهر، نیمه ماهر یا حرفه ای انجام شوند، با هم فرق دارند. خدمت به مشتریان ،شامل کلیه اموری است که شرکت به منظور جلب رضایت مشتریان و کمک به آنها برای دریافت بیشترین ارزش از خدماتی که خریداری کرده اند، انجام می دهد.

خدمات دارای ویژگی هایی هستند که آنها را از کالاها متمایز می سازد . این ویژگی ها عبارتند از:

الف: ناملموس بودن[40]: خدمات را نمی توان به وسیله هیچ کدام از خواص فیزیکی ارزیابی کرد؛ به عبارتی ، قبل از مصرف نمی توان اینگونه خدمات را مستقیماً ارزیابی نمود. خریدار بالقوه، اغلب می تواند کالا را قبل از خرید ببیند، لمس کند، ببوید و بچشد. به علاوه بسیاری از ادعاهای تبلیغاتی مربوط به این ویژگی های ملموس را می توان قبل ازخرید، بررسی و از صحت و سقم آن اطلاع پیدا کرد، در طرف دیگر ،خدمات خالص ، ویژگیها و ملموس ندارد؛ تا بدان وسیله، مشتریان ، قبل از خرید، صحت و سقم تبلیغات را بررسی کند.

ب) تفکیک ناپذیری[42]: به طور معمولی، خدمات هم زمان با  تولید به مصرف می رسند . اما تولید و مصرف کالا های ملموس، دو فعالیت مجزا از هم هستند. زیرا که این کالاها تولید و انبار می شوند، واسطه های زیادی آنها را توزیع می کنند و بالاخره پس از مدتی به مصرف می رسند . اگر خدمت توسط کسی ارائه شود، ارائه کننده هم بخشی از خدمت خواهد بود.

ج) تغیر پذیری[44]: کیفیت خدمات بسیار متغیر است . بدین معنا که کیفیت یک خدمت بستگی به شخص ارائه کننده و زمان و مکان و نحوه ارائه خدمت دارد. برای مثال بعضی از هتل ها از نظر کیفیت خدماتی دارای شهرت و اعتبار خوبی هستند و نیز در داخل یک هتل هم می توان به دو کارمند مسئول ثبت اسامی مهمانان برخورد که یکی بشاش و کار آمد است و دیگری عبوث و کندکار. حتی کیفیت ارائه خدمت توسط هر یک از کارکنان منفرد نیز می تواند در زمان تماس با میهمانان، بسته به حوصله فرد متفاوت باشد.

د)فناپذیری[46]: خدمات فناپذیرند. یعنی خدمات را نمی توان برای فروش یا مصرف بعدی انبار کرد . پزشکان حق ویزیت خود را از بیمارانی که سر وقت حاضر نشده اند وصول می کنند زیرا خدمت درمانی فقط سر وعده آماده ارائه بوده و پس از آن از بین رفته است . زمانی که تقاضا یکنواخت است، فنا پذیری خدمات مشکلی ایجاد نمی کند، اما موسسات خدماتی  وقتی با مشکل مواجه می شوند که تقاضا برای خدمات ایشان دچار نوسان شود مثلاً شرکت های اتوبوسرانی شهری به دلیل مواجه شدن با ازدحام مسافر در ساعات به خصوصی از روز به اتوبوس های بیشتری نیاز پیدا می کنند . اگر تقاضای خدمات حمل و نقل شهری در طول روز یکنواخت بود، این شرکت ها با این مشکل مواجه نمی شدند.

ه)مالکیت : یکی دیگر از تفاوت های  کالا و خدمات این واقعیت هست که مشتریان فقط ارزش خدمات را کسب می کنند بدون اینکه مالکیت دائمی چیزی را بدست آوردند ناتوانی برای به مالکیت در آوردن خدمت به ویژگی های ناملموس بودن و فناپذیری مرتبط است. در خرید کالاها، خریداران عموماً مالکیت کالا را بدست می آورندو هر آنچه که بخواهند با آن انجام می دهند، اما وقتی یک خدمت ارائه می شود مالکیتی از فروشنده به خریدار منتقل نمی شود. در این جا خریدار صرفاً حق فرایند خدمت(مثلاً استفاده از پارکینگ یا زمان مشاوره حقوقی ) می خرد.

با توجه به ویژگیهای ذکر شده برای خدمات ،به راحتی می توان مسائل مربوط به قرارداد میزبانی را تبیین نمود بطور مثال در مورد مالکیت که یکی از مسائل مهم حقوقی به شمار می رود. چرا که در قرارداد میزبانی نیز برای کاربر مالکیتی حاصل نمی شود. از طرفی در تعریف خدمت آمده است: « اصولاً خدمات، ارائه یک خروجی خاص از جمله اطلاعات است که به یک یا چند نیاز مورد نظر دریافت کننده پاسخ می دهد و منجر به دستیابی به نتیجه است[49].» یعنی آنچه در قرارداد خدماتی میزبانی تعهد می شود دستیابی به نتیجه دلخواه مشتری است.

بعلاوه همانطور که آمد نوع کاری که مدیون به عهده می گیرد نیز در تمیز مفاد تعهد (نتیجه یا وسیله) مؤثر است. اگر حصول نتیجه ای که متعهد در راه وصول به آن تلاش می کند به حکم عادت مسلم باشد ، ظاهر این است که تعهد ناظر به انجام دادن کار و حصول آن نتیجه است. ولی هرگاه رسیدن به هدف نهایی طلبکار احتمالی و برتر از توان کامل متعهد باشد (مانند شفای بیمار و برنده شدن در دعوا) موضوع التزام ،مربوط به تهیه وسایل و کوشش در راه رسیدن به هدف مطلوب تعبیر می شود مگر این که خلاف آن ثابت گردد. حال چنان چه این قرارداد را تعهد به نتیجه بدانیم اثبات حاصل شدن نتیجه با مدیون است و نرسیدن به نتیجه دلیل بر عدم وفای به عهد محسوب می گردد. با این وجود اثبات وجود مانع خارجی و احتراز ناپذیر (قوه قاهره) متعهد را معاف از اجرای قرارداد می کند (ضمیمه شماره 2-بند19) ،ولی اگر قرارداد را تعهد به وسیله بدانیم طلبکار باید وجود تقصیر و بی مبالاتی را اثبات کند. با این حال به نظر می رسد که درج شرط عدم مسئولیت و تعیین مصادیق فراوان فورس ماژور در قراردادهای میزبانی وب ،ماهیت تعهد را در این قرارداد تعهد به وسیله کرده است آن هم تعهد به وسایلی که کاربر از کم و کیف آنها بی اطلاع است و گاها تعهد به وسایل موجود ولو غیر استاندارد فعلی شرکت میزبان است. در این مورد نیز حمایت از حقوق مصرف کننده و نظارت قانونگذار احساس می شود. بدین صورت که شرط اعطای مجوز به این شرکت ها را استاندارهای بالاتری از مواردی که در کمیسیون فضای مجازی سازمان نظام صنفی رایانه ای ، در تاریخ 24/4/92 در 17 بند  اعلام شده است ،قرار دهد.

 

 

1- ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت ،همان،ش 216،ص 217.

[2]- سید حسن صفایی، اشخاص و اموال، همان، ص 242.

1- ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت ،همان،ش 226، ص 224.

[4]- احمد متین،مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی،تهران،آثار اندیشه،1387، ص 344.

[5]- سید حسن صفایی، همان، ص 245.

-[6]ناصر کاتوزیان، عقود معین ،همان،ش 233،ص 349.

2-اصغر محمودی، “ماهیت حقوق مالکیت فکری و جایگاه آنها در حقوق اموال”، دو فصلنامه علمی-پژوهشی دانش حقوق مدنی، دوره اول، شماره 2 (10/1391):101.

1- ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، همان،جلد اول، ش 85،ص 145.

1- سید محمد صدری، عقود معین در ترجمه لمعه، چاپ دوم، کاشان، اندیشه های حقوقی، 1388،جلد اول،ص 67.

1-مرتضی قاسم زاده،همان،ص41.

2-علی اصغرحاتمی؛هانیه ذاکری نیا،«ماهیت قرار دادهای ساخت و ساز»، مطالعات  فقه و حقوق اسلامی، سال دوم، 2 (4/89):87.

3-مرتضی قاسم زاده،همان،ص357.

4-سید حسن امامی،همان،ص182.

1-محمد جعفر لنگرودی، همان.

2-ناصر کاتوزیان، عقود معین،همان،ص75.

3-محمد جعفر جعفری لنگرودی،همان.

[17]-ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،همان، جلد اول، ش 18،ص 39.

[18]- ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قرار دادها، همان، جلد سوم، ش 607،ص 222.

[19]- همان، ش604،ص 218.

[20]- محمد صالحی مازندرانی، «جزوه حقوق مدنی»، دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه قم، سال 1391.

[21]- ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قرار دادها، همان، جلد اول، ش45،ص 87.

[22]- مرتضی قاسم زاده، همان، ش35،صفحه 39.

[23]- همان، ش46،ص 89.

[24]- ناصر کانوزیان، حقوق معین، همان، ش216،ص 318.

1- اصغر محمودی، همان،ص 99.

2- محسن خدمتگذار،همان،ص275.

3-محمد جعفر جعفری لنگرودی،همان.

[28]- ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قرار دادها، همان، جلد اول، ش42،ص 84.

[29]- مرتضی قاسم زاده، همان، ش34،ص 38.

[30]- ناصر کاتوزیان؛ همان، ش43،ص 86.

1- ربيعا اسکينی،”تعيين و پرداخت ثمن در بيع تجاري بين‌المللي”رساله دکتری حقوق خصوصی 1363. به آدرس:   www.hvm.ir.

[32]-عبد الحسین شیروی، همان، ص 401.

[33]- همان، ص 409.

1-ربيعا اسکينی،همان.

[35]-Applicable.law.

-[36] کریستوفرلاولاک،اصول ومدیریت بازاریابی خدمات،بهمن فروزنده،اصفهان ،آموخته ،1386،چاپ دوم، ص 34.

2-Gronroos ,cYservice management and marketing , John wiley &sons Ltd,200,p46.

3-کریستوفر لاولاک،همان.

-[39] فیلیپ کاتلروگری آرمسترانگ، اصول بازاریابی،مترجم بهمن فروزنده،اصفهان،آتروپات،1385،چاپ ششم ،ص810.

Intangibility.                                                                                                                                                     -2

[41]- سید رضا جوادین و مسعود کیماسی،مدیریت کیفیت خدمات ،تهران ،نگاه دانش ،138،چاپ دوم، ص20.

Inseparability.                                                                                                                                                  -4

[43]- فلیپ کاتلر، مدیریت بازاریابی .مترجم بهمن فروزنده، اصفهان ،آموخت،1388،چاپ پنجم ص508.

Variablity.                                                                                                                                                         -6

[45] – فلیپ کاتلروگری آرمسترانگ،همان ،ص 812.

Perishability.                                                                                                                                                    -2

[47] – همان،ص810.

[48]-Palme,A,principles of service marketing. Mc Graw Hill,Great Britain , third Edition ,2001,p21.

5-www.tbs-set.gc.cal/pol/Doc-eng.acp?evttoo.

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *