منابع پایان نامه ارشد درمورد دانشگاه تهران، امام صادق، طلاق

دارايي هاي منقول “، نشريه صنعت بيمه، شماره 46
145. يقيني، محمد رضا، ” بررسي مباني فقهي بيمه “، پايان نامه کارشناسي ارشد، دانشگاه امام صادق عليه السلام ، 1379 ش
العنوان: دراسة فقهية للتأمين علي الحياة من وجهة نظر الفقه الإمامي
الباحث: رضا ميرزاخاني
الاستاذ المشرف: الدکتور حسينعلي سعدي
الاستاذ المساعد: الدکتور عليرضا دقيقي اصلي
الفرع الدراسي: الفقه و مبادئ الشريعة الإسلامية
يعتبر التأمين علي الحياة کأحد من العقود الحديثة المحفوفة بالمخاطر و يواجه قبولا متزايدا في العالم اليوم و هو ذو قيمة مضافة مادية و معنوية في المستويين الجزئي والكلي للمجتمع. إن ما هو جدير بالإهتمام في قيمة التأمين على الحياة و ما يقع قبالته من الأقساط المدفوعة للمؤمَّن عليه هو الأمن و الاستقرار في مواجهة خطر الموت الذي يقدمه المؤمِّن للمؤمَّن عليه. الحل الصحيح لعقد التأمين علي الحياة بناء علي نظرية توقيفية العقود ،‌هو تنفيذه مع أحد العقود الفقهية المعهودة. في هذا الصدد ، يُعتبر أسلوب تنفيذ التأمين علي الحياة مع عقد الضمان وعقد الصلح أسهل حل بالنسبة للعقود الأخري.
بناء علي نظرية عدم توقيفية‌العقود ، يعرض التأمين علي الحياة کعقد مستقل علي العمومات والإطلاقات من أدلة صحة العقود و في حالة عدم وجود موانع صحة‌العقود ،‌نستطيع أن نحکم بصحته. للوصول إلي هذة المهمة لابد من دفع بعض الشبهات المتعلقة بالتأمين علي الحياة مثل شبهة الغرر وشبهة التعليق وشبهة الربا و يجب اقتراح حلول واستراتيجيات لتوافقِ التأمين علي الحياة مع المبادئ الفقهية الإمامية.
الکلمات الرئيسية: التأمين ،‌التأمين علي الحياة ، ‌الفقه ،‌الضمان ، ‌الغرر.
Abstract
Life insurance is a new form of contractincreasingly welcomed in the modern risky world. It involves an additional physical and spiritual value in every level of the society. What is worthy in life insurance is that thanks to the premium paid bythe policyholder,he is guaranteed against the dangers of death , a guarantee offered by the insurer to the policyholder. The solution to authenticating the contract of life insurance based on the contracts being divinely prescribed is adapting it to one of the conventional jurisprudential contracts. In this process adapting life insurance to surety contract and reconciliation contract is more proper than other contracts.
Based on the idea of contract not being divinely prescribed, life insurance as an independent contract is presented to the general proofs of validity of contracts. Thus in case of being free from obstacles of validity of contracts, it is also considered a valid one. To reach this objective, we should remove such spurious arguments as fraud,suspension and usury in life insurance and present mechanisms toward reconciling life insurance with the shiite jurisprudential foundations.
Keywords:insurance, life insurance,jurisprudence,guarantee, fraud
Imam Sadiq (P.B.U.H) University
Faculty of Islamic Studies, Theology and Gudance
Jurisprudance and principles of Islamic Low
Jurisprudential Analysis Of Life Insurance
In Shiite Jurisprudence
Supervisor:
Dr.Saadi
Advisor:
Dr.daghighi asli
Reza-mirzakhani
winter 2010
1. محمد باقر تاج بخش، بيمه و انواع و شرايط آن، ( چاپ رنگين، 1337 ش ) ص 11
2. محمد مهدي عسگري و حميد رضا اسماعيلي گيوي، ” تحليل نظري ساختار بيمه هاي عمر در نظام تکافل و بيمه هاي متعارف “، نشريه اقتصاد اسلامي، شماره 32، سال هشتم، (زمستان 1387)، ص 64
3. آيت کريمي، کليات بيمه، ( تهران : بيمه مرکزي ايران ، چاپ دوم 1376ش )، ص 39 و 40
4. يعقوب رشنوادي و مجيد دهنوي، “نقش بيمه عمر در افزايش رفاه و عدالت اجتماعي”، نشريه تازه‌هاي جهان بيمه، شماره 121. 122 ، ص 21 و 22
5. احمد جماليزاده ، بررسي فقهي عقد بيمه ، ( قم : انتشارات دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم ، چاپ اول 1380 ) ، ص 42.
6. آيت کريمي، پيشين، ص 23
7. احمد جماليزاده، پيشين، ص48
8. آيت کريمي، پيشين، ص 25
9. احمد جماليزاده، پيشين، ص 49
10. علي اکبر دهخدا، لغت نامه دهخدا، ج 3، ( تهران: انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ اول 1372 )، ص 4588
11. محمد معين، فرهنگ فارسي معين، ج 1، ( تهران: انتشارات امير کبير، چاپ ششم 1363 )، ص 633
12. محمد جعفر جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج 2 ( تهران: کتابخانه گنج دانش، چاپ اول 1378 )، ص 1020
13. توفيق عرفاني، پيشين، ص 8
14. محمد رواس قلعه جي، معجم اللغه الفقهاء، ( بيروت: دار النفائس، چاپ دوم 1408 ه ق )، ص 252
15. ceccrus
16. ابو القاسم موسوى خويى ، منهاج الصالحين‏ ، ج‏2 ، ( قم : ‏نشر مدينة العلم ، ‏1410 ه ق‏ ) ، ص 118 – على سيستانى ، منهاج الصالحين‏ ، ‏ج‏2 ، ص 169 – ياسين عيسى عاملى ، الاصطلاحات الفقهية في الرسائل العملية ، ( قم : مؤسّسة النشر الإسلامي التابعة لجماعة المدرّسين بقم المشرّفة ، بي تا)، ‏ص 111 – محمد إسحاق الفياض ، منهاج الصالحين ، ج 2 ، ( قم : مکتب سماحة الشيخ محمد إسحاق الفياض ، چاپ اول ، بي تا ) ، ص 279
17. احمد جماليزاده، ص 24
18. آيت کريمي ، پيشين ،‌ص 43 – 46
19. هادي دستباز، اصول و کليات بيمه هاي اشخاص، ج 1 ( تهران: انتشارت دانشگاه علامه طباطبايي، چاپ دوم 1377ش )،ص1
20. آيت کريمي، پيشين، ص 401
21. ژان لوک اوبر، بيمه عمر و ساير بيمه هاي اشخاص، جانعلي محمود صالحي، ( تهران: بيمه مرکزي ايران، چاپ دوم 1378ش )، ص 9
22. هادي دستباز، پيشين، ص 2
23. همان ، ص 28
24. سعيد صحت و دياکو نصرالله زاده، ” بررسي تطبيقي بيمه هاي عمر در کشورهاي منتخب “، نشريه تازه هاي جهان بيمه، شماره 117 و 118 ، ص25
25. محمد مهدي عسگري و حميد رضا اسماعيلي گيوي، پيشين، ص 64
26. فيروزه عزيزي و فاطمه پاسبان، ” رابطه بين بيمه زندگي و رشد اقتصادي کشور “، نشريه صنعت بيمه، شماره 47، ص 71
27. علي اصغر شيدايي راد، ” موانع ساختاري توسعه بيمه هاي عمر در کشور “، نشريه صنعت بيمه، شماره 56، ص 3
28. توفيق عرفاني، پيشين، ص 22
29. احمد جماليزاده، پيشين، ص131
30. مسعود زنگنه، ” ماهيت و آثار حقوقي قرارداد بيمه عمر “، نشريه صنعت بيمه، شماره 58، سال پانزدهم، ص 87
31. ژان لوک اوبر، پيشين، ص 18
32. آيت کريمي، پيشين، ص 417
33. علي اعظم محمد بيگي، ” سرمايه گذاري در بيمه عمر: سرمايه گذاري مناسب براي تشکيل و حفظ دارايي هاي منقول “، نشريه صنعت بيمه، شماره 46، ص 55
34. هادي دستباز، پيشين، ص 10 و 31
35 . همان ، ج 2 ، ص 59
36. علي صباغيان و فاطمه فيروزي، ” بررسي ابعاد حقوقي بيمه هاي زندگي “، نشريه بصيرت، شماره 35، سال دوازدهم، ص 172
37. توفيق عرفاني، پيشين، ص222
38. ژان لوک اوبر، پيشين، ص 10
39. احمد جماليزاده، پيشين، ص 132 و 133
40. ژان لوک اوبر، پيشين، ص 17
41. همان، ص 59
42. محمد آل شيخ، ” ماهيت حقوقي و خصوصيات عقد بيمه در بيمه هاي عمر و مسئوليت مدني “، نشريه صنعت بيمه، شماره 66، سال هفدهم، ص 108؛ مسعود زنگنه، پيشين، ص 87
43. ژان لوک اوبر، پيشين، ص22. 25
44. احمد جماليزاده، پيشين، ص 138
45. هادي دستباز، پيشين، ص 60 و 61
46. ژان لوک اوبر، پيشين، ص25 و 26
47. مسعود زنگنه، پيشين، ص 87

منابع پایان نامه ارشد درمورد دانشگاه تهران

الريات، چاپ هفتم1426ه ق)
60. سلاّر( قاضي حلب)، حمزة بن عبد العزيز ديلمي، المراسم العلوية و الأحكام النبوية في الفقه الإمامي، ‏( قم : ‏منشورات الحرمين، چاپ اول ‏1404 ه ق )
61. سنهوري، عبد الرزاق، الوسيط في شرح القانون المدني، ج7، جزء 2، ( بيروت : دار احياء التراث العربي، 1964م )
62. شرتوني لبناني، اقرب الموارد، ج1، (قم: مکتب آيت‌الله العظمي المرعشي النجفي، 1403ق)
63. شهيد اول، محمد بن مكي عاملي،‏ الدروس الشرعية في فقه الإمامية، ج 2، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ دوم ‏1417 ه ق )
64. شهيد اول، محمد بن مكي عاملي، القواعد و الفوائد، ج‏ 2 ‏، ( قم : كتابفروشي مفيد، چاپ اول، بي تا )
65. شهيد اول، محمد بن مكي عاملي، غاية المراد في شرح نكت الإرشاد،‏ج‏ 2، ( قم : ‏دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول ‏1414 ه ق )
66. شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج 4، ( قم : كتابفروشي داوري، چاپ اول 1410 ه ق )
67. شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، تمهيد القواعد الأصولية و العربية لتفريع قواعد الأحكام الشرعية، ( قم : ‏دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول ‏1416 ه ق )
68. ‏شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، حاشية شرائع الإسلام، ( قم : دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول، بي تا )
69. شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، مسالك الأفهام إلي تنقيح شرائع الإسلام، ج 5، ( ‏قم :‏ مؤسسة المعارف الإسلامية، چاپ اول 1413 ه ق )
70. شهيدي، مهدي، تشکيل قراردادها و تعهدات، ج 1، ( تهران : نشر حقوقدان، چاپ اول 1377ش)
71. شهيدي، مهدي، مجموعه مقالات حقوقي، ( تهران : نشر حقوقدان، چاپ اول 1375ش )
72. صدر، محمد باقر، بحوث في علم الأصول، ‏(قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامي، ‏1417ق)
73. صدر، محمد صادق، ما وراء الفقه‏، ج‏ 9، ( بيروت : دار الأضواء للطباعة و النشر و التوزيع، چاپ اول ‏1420 ه ق )‏
74. ‏طباطبائى ، صاحب رياض، سيد على بن محمد بن ابى معاذ ، رياض المسائل في تحقيق الأحكام بالدلائل، ج‏8 ‏، ( قم : مؤسسه آل البيت عليهم السلام، چاپ اول ‏1418 ه ق‏ )
75. طباطبايي حکيم، سيد محسن، منهاج الصالحين، ج 2، ( بيروت : ‏دار التعارف للمطبوعات، چاپ اول ‏1410 ه ق )
76. طباطبايي حكيم، سيد محسن، مستمسك العروة الوثقي، ج 13، ( قم : مؤسسة دار التفسير، چاپ ‏اول 1416 ه ق )
77. طباطبايي حكيم، سيد محسن، نهج الفقاهة، ‏انتشارات 22 بهمن، چاپ: اول، ‏قم، ‏ص 108
78. طباطبايي، محمد حسين، الميزان في تفسير القرآن، ج 5، ( مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم 1390 ه ق )
79. طريحي، فخر الدين، مجمع البحرين‏، ج 3، ( تهران : كتابفروشي مرتضوي، چاپ سوم ‏1416 ه ق‏ )
80. طوسي، ابو جعفر محمد بن حسن، الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج‏ 3، ( تهران : ‏دار الكتب الإسلامية، چاپ اول 1390 ه ق‏ )
81. طوسي، ابو جعفر محمد بن حسن، الخلاف، ج 3، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اول ‏1407 ه ق )
82. طوسي، ابو جعفر محمد بن حسن، المبسوط في فقه الإمامية، ج 2، ( تهران : المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية، چاپ سوم 1387 ه ق )
83. طوسي، ابو جعفر محمد بن حسن، تهذيب الأحكام، ‏ج‏7، ( تهران : ‏دار الكتب الإسلامية، چاپ چهارم 1407 ه ق‏ )
84. عاملي، جواد بن محمد حسيني ، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلاّمة، ج‏7، ( مؤسسه دار احياء التراث العربي، بي تا )
85. عبداللهي، محمود، مباني فقهي اقتصاد اسلامي، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اول 1371 ش )
86. عرفاني، توفيق، قرارداد بيمه در حقوق اسلام و ايران، (تهران: انتشارات کيهان، چاپ اول 1371)
87. علي آبادي ، علي ، ايجاد و سقوط تعهدات ناشي از عقد در حقوق اسلامي ، ( تهران : انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ اول 1381 ش )
88. علياّن، محمد، التأمين في الشريعه و القانون، ( رياض : دار الشوّاف للنشر و التوزيع، چاپ سوم 1416 ه ق )
89. فيروز آبادي، القاموس المحيط، ج 2، ( بيروت : دارالفکر، 1403 ه ق )
90. فيض، عليرضا، مبادي فقه و اصول، (تهران : انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ پانزدهم 1382 ش )
91. فيومي، المصباح المنير، ( بيروت : المکتبه العصريه، 1428 ه ق )
92. قرشي، علي اكبر، قاموس قرآن‏، ج ‏7، ( تهران : دار الكتب الإسلامية، چاپ ششم 1412ق)
93. قزويني، ملا علي قارپوزآبادي ، صيغ العقود و الإيقاعات، ‏( انتشارات شكوري، چاپ اول ‏1414 ه ق‏ )
94. قمّى ، شيخ صدوق ، محمّد بن على بن بابويه ، کتاب من لا يحضره الفقيه، ج 3، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ دوم 1413 ه ق )
95. کاتوزيان، ناصر، حقوق مدني : معاملات معوض – عقود تمليکي، ج 1، ( تهران : شرکت انتشار، چاپ چهارم 1371 ش )
96. کاتوزيان، ناصر، قانون مدني در نظم حقوق کنوني، ( تهران : نشر ميزان، چاپ سيزدهم 1385 ش )
97. کريمي، آيت، کليات بيمه، ( تهران : بيمه مرکزي ايران ، چاپ دوم 1376ش )
98. كاشف الغطاء، محمد حسين، تحرير المجلة، ج‏ 1 قسم‏ 2، ( نجف : المكتبة المرتضوية، چاپ اول 1359 ه ق )
99. كركى ، محقق ثانى، على بن حسين عاملى ، جامع المقاصد في شرح القواعد، ج 5، ( قم : مؤسسه آل البيت عليهم السلام، چاپ دوم 1414 ه ق )
100. كركى ، محقق ثانى، على بن حسين عاملى ، رسائل المحقق الكركي، ج 1،( قم : كتابخانه آية الله مرعشي نجفي و دفتر نشر اسلامي، چاپ‏اول 1409 ه ق )
101. گرجي، ابوالقاسم، مقالات حقوقي، ج 1، ( تهران : انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهاردهم 1385 ش )
102. گيلاني ، ميرزاي قمي ابو القاسم بن محمد حسن ، جامع الشتات في أجوبة السؤالات‏، ج 1 ‏، ( تهران : مؤسسه كيهان‏، چاپ اول‏ 1413 ه ق‏ )
103. لوک اوبر، ژان، بيمه عمر و ساير بيمه هاي اشخاص، جانعلي محمود صالحي، ( تهران : بيمه مرکزي ايران، چاپ دوم 1378ش)
104. لويس معلوف، المنجد، ( انتشارات اسماعيليان، چاپ دوم 1364 ه ق )
105. مؤمني، مهدي، آيين معاملات در اسلام و قوانين ايران، ج 1، ( تهران : مؤسسه فرهنگي انتشاراتي مکيال، چاپ اول 1379 ش )
106. مراغي، مير عبد الفتاح، العناوين الفقهية،‏ج‏ 2، ( قم : انتشارات جامعه‏ي مدرسين، ‏1417ق)
107. مشكينى ، ميرزا على ، مصطلحات الفقه ، (‏‏ قم : انتشارات جامعه مدرسين ، بي تا )
108. مصطفوي، محمد كاظم، فقه المعاملات، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ‏اول 1423 ه ق )
109. مطهري ، مرتضي ، بررسي فقهي مسأله بيمه ، ( تهران : ميقات ، 1361 ش )
110. مطهري، مرتضي، ربا، بانک – بيمه، ( تهران : انتشارات صدرا، چاپ اول 1364 ش )
111. مظفر، محمد رضا، اصول الفقه، ج 1، ( نجف : مطابع دار النعمان، چاپ دوم 1386ه ق )
112. معروف الحسني، هاشم، نظريه العقد في فقه الجعفري، ( بيروت : دار التعارف للمطبوعات، 1416 ه ق )
113. معين، محمد، فرهنگ فارسي معين، ج 1، ( تهران : انتشارات امير کبير، چاپ ششم 1363)
114. مغنيه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق عليه السلام، ج 3، ( قم : مؤسسه انصاريان، چاپ دوم ‏1421 ه ق )
115. مفيد، محمّد بن محمد بن نعمان عكبري، المقنعة، ( قم : كنگره جهاني هزاره شيخ مفيد رحمة الله عليه، چاپ اول ‏1413 ه ق‏ )
116. مقدس اردبيلي، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان ، ج 9، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اول 1403 ه ق )
117. ميرزاي نائيني، محمد حسين، منية الطالب في حاشية المكاسب،‏ ج ‏1، ( تهران : المكتبة المحمدية، چاپ اول 1373 ه ق )
118. ‏نائينى ، ميرزا محمد حسين بن عبد الرحيم غروى ، منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1‏، ( تهران : المكتبة المحمدية، چاپ اول 1373 ه ق‏ )
119. نجفى ، صاحب الجواهر، محمد حسن بن باقر ، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ( بيروت : دار إحياء التراث العربي، چاپ هفتم، بي تا )
120. نراقى ، مولى احمد بن محمد مهدى ، رسائل و مسائل، ج 1، ( بي جا، بي تا )
121. نراقى ، مولى احمد بن محمد مهدى ، عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام و مهمات مسائل الحلال و الحرام ‏، ( مركز نشر تابع مكتب الاعلام الاسلامي، 1417 ه ق )
122. نراقي، مولي محمد بن احمد، مشارق الأحكام‏، ( قم : كنگره نراقيين ملا مهدي و ملا احمد،‏چاپ دوم 1422 ه ق )
123. نوري، ميرزا حسين، مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ‏ج‏13، ( بيروت : مؤسسه آل البيت عليهم السلام، چاپ اول 1408 ه ق )، ص 393
124. وحدتي شبيري، حسن، مجهول بودن مورد معامله، ( قم : انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، چاپ اول 1379 ش )،
125. وحيد بهبهانى، محمد باقر بن محمد اكمل ، حاشية مجمع الفائدة و البرهان، ( قم : مؤسسة العلامة المجدد الوحيد البهبهاني‏، چاپ اول 1417 ه ق )
126. يزدي، سيد محمد كاظم بن عبد العظيم طباطبائي ، سؤال و جواب، ( تهران : مركز نشر العلوم الإسلامي، چاپ‏اول 1415 ه ق )
127. يزدي، محمد كاظم بن عبد العظيم طباطبايي ، ‏العروة الوثقي، ج 2 ( بيروت : مؤسسة الأعلمي للمطبوعات، چاپ دوم ‏1409 ه ق )
128. يزدي، محمد كاظم بن عبد العظيم طباطبايي ، حاشية المكاسب، ج ‏2، ( قم : ‏مؤسسه اسماعيليان، ‏1410 ق‏ )
ب) مقالات
129. آصفي، محمد مهدي، ” بررسي سه فرع فقهي در بانكداري اسلامي “، فقه اهل بيت( ع)، شماره 27، ( سال هفتم، پاييز 1380 ش )
130. آل شيخ، محمد، ” ماهيت حقوقي و خصوصيات عقد بيمه در بيمه هاي عمر و مسئوليت مدني “، نشريه صنعت بيمه، شماره 66، سال هفدهم
131. امامي، اسد الله، ” نقش اراده در قراردادها “، فصلنامه حق، دفتر چهارم، (زمستان 1364ش)
132. امامي، مسعود، ” جدال تعبد و تعقل در فهم شريعت “، فقه اهل بيت(ع)، شماره 54،‏ ( سال چهاردهم تابستان 1387ش )
133. امامي، مسعود، ” صلح ابتدايي “، فقه اهل بيت(ع)، شماره 34، (سال نهم تابستان 1382ش)
134. خرازي، محسن، ” مضاربه “، مجله فقه اهل بيت، شماره 45، ( سال دوازدهم )
135. خميني، روح الله موسوي ، ” بيمه “،مجله فقه اهل بيت، شمار 1، ( سال اول، بهار 1374ش)
136. رشنوادي، يعقوب و دهنوي، مجيد، ” نقش بيمه عمر در افزايش رفاه و عدالت اجتماعي”، نشريه تازه هاي جهان بيمه، شماره 121 – 122
137. زنگنه، مسعود، ” ماهيت و آثار حقوقي قرارداد بيمه عمر “، نشريه صنعت بيمه، شماره 58، سال پانزدهم
138. شريعتي، سعيد، ” بيع زماني “، فقه اهل بيت( ع)، شماره 26، (سال هفتم تابستان 1380ش)
139. شيدايي راد، علي اصغر، ” موانع ساختاري توسعه بيمه هاي عمر در کشور “، نشريه صنعت بيمه، شماره 56
140. صباغيان، علي و فيروزي، فاطمه، ” بررسي ابعاد حقوقي بيمه هاي زندگي “، نشريه بصيرت، شماره 35، سال دوازدهم
141. صحت، سعيد و نصرالله زاده، دياکو، ” بررسي تطبيقي بيمه هاي عمر در کشورهاي منتخب “، نشريه تازه هاي جهان بيمه، شماره 117 و 118
142. عزيزي، فيروزه و پاسبان، فاطمه، ” رابطه بين بيمه زندگي و رشد اقتصادي کشور “، نشريه صنعت بيمه، شماره 47
143. عسگري، محمد مهدي و اسماعيلي گيوي، حميد رضا، ” تحليل نظري ساختار بيمه هاي عمر در نظام تکافل و بيمه هاي متعارف ” ، نشريه اقتصاد اسلامي، شماره 32، سال هشتم، (زمستان 1387)
144. محمد بيگي، علي اعظم، ” سرمايه گذاري در بيمه عمر : سرمايه گذاري مناسب براي تشکيل و حفظ

منابع پایان نامه ارشد درمورد دانشگاه تهران، طلاق، فرهنگ اصطلاحات

جمله بيمه عمر، بيمه گر خطري را تضمين مي کند و بهاي اين تضمين را که حق بيمه نام دارد از بيمه گذار مي گيرد و با توجه به اين که آن چه در مقابل حق بيمه پرداخت مي گردد ولو اين که بيشتر از مبلغ اقساط پرداختي باشد ، تأمين و آرامش خاطر است ، لذا شبهه ربا در بيمه عمر موردي ندارد.
1.
نتيجه‌گيري
با توجه به اين که موضوع بيمه عمر به طور مستقيم انسان و آتيه وي مي باشد ، لذا از اهميت شاياني در ميان ديگر رشته هاي متنوع بيمه برخوردار است . بيمه عمر در بعد فردي مي تواند با ايجاد آرامش و تأميني که در سايه پس انداز سرمايه بيمه اي محقق مي کند ، پيامدهاي ناگوار اقتصادي و اجتماعي فوت سرپرست خانوار را کاهش دهد . بيمه عمر با فراهم ساختن پس انداز ملي و سرمايه گذاري هاي کلان ، تأثير مهم اقتصادي و اجتماعي را براي خانواده ها در بعد کلان به همراه خواهد داشت . از آن جايي که طول مدت بيمه هاي عمر اغلب بيش از يک سال و حتي بيش از يک دهه است ، جنبه پس اندازي در اين بيمه نقش بارزي داشته و براي مشارکت هاي عظيم اقتصادي در سطح کلان ، سرمايه کلاني ايجاد مي کند و مي تواند نيروي محرک عظيمي براي اقتصاد باشد .
براي تصحيح شرعي عقد بيمه عمر دو رويکرد وجود دارد ؛ رويکرد اول با قبول نظريه توقيفي بودن عقد است که سعي در تطبيق بيمه عمر با يکي از عقود معهود داشته تا با انطباق بيمه عمر با عقود معين فقهي ، بيمه عمر نيز در حکم صحت از آن ها تبعيت نمايد . بر اين اساس عقد بيمه عمر با عقود ضمان ، صلح ، هبه ، جعاله ، مضاربه و حق عمري مقايسه شد و در يک تطبيق فقهي به اين نتيجه رسيديم که با توجه به وجوه تمايزي که بين اين عقد مستحدث و عقود معهود وجود دارد ، هيچ کدام از آن ها نمي تواند خاستگاهي قطعي براي تصحيح عقد بيمه عمر فراهم کند و در اين ميان ، عقد ضمان و صلح بيش از ساير عقود معهود قابل انطباق با بيمه عمر مي باشد و در صورت ايجاد شرايطي در هنگام تحقق عقد بيمه عمر ، مي توانيم حکم به تصحيح بيمه عمر از راه ضمان و صلح بنمائيم . از همين رو برخي فقيهان به صحت و مشروعيت بيمه از راه انطباق بيمه با ضمان و صلح ، فتوا داده اند .
رويکرد دوم در تصحيح عقد بيمه عمر اين است که اين عقد را به عنوان يک عقد مستقل و در عرض ديگر عقود معاوضي ، با عمومات ادله صحت عقود سنجيده و ميزان سازگاري آن را با اين ادله مشخص نماييم . مبناي اين رويکرد نظريه عدم توقيفي بودن عقود و عدم انحصار آن ها در عقود معهود و معين فقهي مي باشد . با توجه به بررسي هاي انجام شده ، ادله عدم توقيفي بودن عقود کامل تر بوده و بر اين اساس بيمه عمر ، عقدي است که داراي خصوصيات و ويژگي هاي خاص خود مي باشد و در عرف جامعه ارتباطى با عناوين ديگر فقهى ندارد .
بنابراين بيمه عمر که با رضايت و توافق و اعمال حاکميت اراده طرفين منعقد مي گردد ، عقدي مستقل است كه بيمه‏گر و بيمه‏گذار با شرايط ويژه‏اى بين خود منعقد كرده و ملتزم به مراعات آن مى‏باشند و عدم ذکر آن در کتب معروف و مدون فقهي ، دليل بر بطلان آن نيست . بر همين مبنا عقد بيمه عمر به عمومات و اطلاقات ادله صحت عقود عرضه شد تا صحت بيمه عمر به عنوان يک عقد مستقل مورد ارزيابي فقهي قرار بگيرد .
با توجه به بررسي هايي که در اين پژوهش بر روي شبهه هايي که در بيمه عمر مطرح است ، انجام گرفت ، به اين نتيجه مي رسيم که ادله هيچ کدام از اين اشکالات تمام نبوده و نمي توان با تکيه بر اين اشکالات ، به صحت اين عقد که عقدي عقلايي بوده و شامل عمومات و اطلاقات ادله صحت عقود مي باشد ، خللي وارد کرد .
بنابراين عقد بيمه عمر به عنوان يک عقد مستقل و صحيح مورد پذيرش بوده و هيچ يک از موانع صحت عقود در آن راه ندارد .
1.
منابع و مآخذ
الف) كتاب‌ها
1. ‏ آييني ، حميد ، آزادي عقيده و بيان ، به همراه دو نوشته حقوقي ديگر ، ( انتشارات فردوس ، 1373 ش )
2. ابن منظور ، محمد بن مكرم ، لسان العرب،‏ ج 3 و 10، ( بيروت : دار صادر، چاپ سوم 1414 ه ق )
3. ابن حمزه، محمد بن علي بن حمزه طوسي، الوسيلة إلي نيل الفضيلة، ( قم :،مكتبة آية الله المرعشي النجفي- رحمه الله، چاپ اول 1408 ه ق )
4. ابن عابدين ، محمد امين بن عمر ،‌حاشيه ردّ المحتار علي الدر المختار ، ج 4 ( بيروت : دارالفکر ،‌چاپ دوم 1386 ه ق )
5. ابن منظور ، محمد بن مكرم ، لسان العرب، ج 13، ( قم : نشر أدب الحوزه، 1405ه ق )
6. احمد بن فارس، معجم مقاييس اللغه، ج 5، (قم: دارالکتب العلميه اسماعيليان نجفي، بي‌تا)
7. إسحاق الفياض ، محمد ، منهاج الصالحين ، ج 2 ، ( قم : مکتب سماحة الشيخ محمد إسحاق الفياض ، چاپ اول ، بي تا )
8. اصفهاني، ابو الحسن، وسيلة النجاة ؛ حواشي حضرت امام‏خميني، ( قم : مؤسسه‏ي تنظيم و نشر آثار امام خميني، ‏1380ش )
9. امامي، حسن، حقوق مدني، ( کتابفروشي اسلامي، چاپ ششم، بي تا )
10. انصاري، شيخ مرتضي، كتاب المكاسب المحرمة و البيع و الخيارات، ج 3، ( قم : ‏منشورات دار الذخائر، چاپ اول 1411 ه ق )
11. انصاري، شيخ مرتضي، ‏كتاب المكاسب‏، ج 3، ( قم : كنگره جهاني بزرگداشت شيخ اعظم انصاري،‏چاپ اول ‏1415 ه ق )
12. بجنوردي، حسن بن آقا بزرگ موسوي ، القواعد الفقهية، ج‏ 3، ( قم : نشر الهادي، چاپ اول ‏1419 ه ق‏ )
13. بحرانى ، يوسف بن احمد بن ابراهيم ، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج 21، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اول1405 ه ق )
14. بهجت، محمد تقي، جامع المسائل، ج‏3، ( قم : چاپ‏اول )
15. بي آزار شيرازي، عبد الکريم، رساله نوين، ج 2، ( مؤسسه انجام کتاب، 1359 ش )
16. تاج بخش، محمد باقر، بيمه و انواع و شرايط آن، ( چاپ رنگين، 1337 ش )
17. جابري عربلو، محسن، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامي، ( تهران : انتشارات امير کبير، چاپ اول 1362ش )
18. جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، دوره حقوق مدني : عقد ضمان ،‌( تهران : کتاب هاي جيبي ،‌چاپ اول 1352ش )،
19. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، ( تهران : گنج دانش، چاپ چهارم 1368 ش )
20. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، حقوق تعهدات، ج 1، ( تهران : انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1363 ش )
21. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، دائره المعارف حقوق مدني و تجارت، ج 1، ( تهران : بنياد راستار، چاپ اول 1357 ش )
22. جعفري لنگرودي، محمد جعفر، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج 2 ( تهران : کتابخانه گنج دانش، چاپ اول 1378 )
23. جماليزاده، احمد، بررسي فقهي عقد بيمه، ( قم : انتشارات دفتر تبليغا اسلامي حوزه علميه قم، چاپ اول 1380 )
24. جناتي شاهرودي، محمد ابراهيم، منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامي
25. جوهري، اسماعيل بن حمّاد، صحاح : تاج اللغه و صحاح العربيه، ج 2، ( بيروت : دارالعلم للملايين، چاپ چهارم 1407 ه ق )
26. حرّ عاملي، محمد بن حسن بن علي، وسائل الشيعة إلي تحصيل مسائل الشريعة، ج 18، ( قم : مؤسسه آل البيت عليهم السلام، چاپ اول 1409 ه ق )
27. حرّ عاملي، محمد بن حسن بن علي، وسائل الشيعة إلي تحصيل مسائل الشريعة، ج 15، ( بيروت : دار إحياء التراث العربي، چاپ پنجم1403ه ق )
28. حسيني روحاني ، محمد صادق ،‌فقه الصادق ، ج 20 ، ( قم : مؤسسه دارالکتاب ، چاپ سوم 1414 ه ق )
29. حلبى ، ابن زهره ، حمزة بن على حسينى ، غنية النزوع إلي علمي الأصول و الفروع، ( قم : مؤسسه امام صادق عليه السلام، چاپ اول 1417 ه ق )
30. حلّى ، ابن ادريس، محمد بن منصور بن احمد ، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، ج 2، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ دوم 1410 ه ق )
31. حلّي، جمال الدين احمد بن محمد اسدي، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، ج 2، ( قم : ‏دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اول 1407 ه ق‏ )
32. حلي، شيخ حسين، بحوث فقهيه، ( بيروت : مؤسسة المنار، ‏چاپ چهارم 1415 ه ق )
33. حلي، علامه حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، إرشاد الأذهان إلي أحكام الإيمان ‏،‏ ج 1، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اول 1410 ه ق )
34. حلي، علامه حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، تحرير الأحكام الشرعية علي مذهب الإمامية، ج 1، ( قم : مؤسسه آل البيت عليهم ‏1315 ق )
35. حلي، علامه حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، ‏تذكرة الفقهاء، ج 14، ( قم : مؤسسه آل البيت عليهم السلام‏، چاپ‏اول )
36. حلي، علامه حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، تذكرة الفقهاء، ج 2 (مؤسسه آل البيت عليهم السلام )
37. حلي، علامه حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام‏، ج‏ 2، ( قم : ‏دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ اول 1413 ق‏ )
38. حلي، علامه حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج 6، ( قم : دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ دوم 1413 ه ق )
39. حلي، علامه حسن بن يوسف بن مطهر اسدي، منتهي المطلب في تحقيق المذهب، ‏( ‏چاپخانه حاج‏احمد آقا و محمود آقا، چاپ اول 1333 ه ق‏ )
40. حلّي، فخر المحققين، محمد بن حسن بن يوسف اسدي، إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، ج 3، ( قم : مؤسسه اسماعيليان چاپ اول ‏1387 ه ق)
41. حلّي، محقق نجم الدين جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام‏، ج 2، ( قم : مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم 1408 ه ق )
42. خامنه اي، محمد، بيمه در حقوق اسلام، (تهران : دفتر نشر فرهنگ اسلامي، 1359 ش )
43. خميني، روح الله موسوي ، تحرير الوسيله، ج 2، ( قم : ‏مؤسسه دار العلم، چاپ اول )
44. خميني، روح الله موسوي ، توضيح المسائل، ( انتشارات ارشاد اسلامي، چاپ سوم 1365ش)
45. خميني، روح الله موسوي ، كتاب البيع ‏، ج‏ 4، ( تهران : ‏مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني قدس سره، بي تا )
46. خميني، روح‌الله موسوي ، تهذيب الأصول‏، (قم: ‏كتابفروشي اسماعيليان، چاپ اول ‏1382ق)
47. خوئيني ، غفور ، حقوق تعهدات ، ( تهران : نشر زهد ، چاپ اول 1379 ش )
48. خويي، ابو القاسم موسوي ، مباني العروة الوثقي، ج 1، ( بي جا، بي تا )
49. خويي، ابو القاسم موسوي ، مصباح الفقاهه في المعاملات، ج 3، ( بيروت : دار الهادي، چاپ اول 1412 ه ق )
50. خويي، ابو القاسم موسوي ، منهاج الصالحين، ج 2، ( قم : نشر مدينة العلم، چاپ بيست و هشتم 1410 ه ق )
51. خويي، ابو القاسم موسوي ، موسوعة الإمام الخوئي ( ‏شرح استدلالي عروة الوثقي )
52. دستباز، هادي، اصول و کليات بيمه هاي اشخاص، ج 1 ( تهران : انتشارت دانشگاه علامه طباطبايي، چاپ دوم 1377ش )،
53. دهخدا، علي اکبر، لغت نامه دهخدا، ج 3، ( تهران : انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ اول 1372 )
54. راغب اصفهاني، حسين بن محمد، المفردات في غريب القرآن، ( بيروت و سوريه : دار العلم، الدار الشامية، چاپ اول 1412 ه ق‏ )
55. راوندى ، قطب الدين سعيد بن عبداللَّه بن حسين ، فقه القرآن ، ( قم : ‏مكتبة آية الله المرعشي النجفي- رحمه الله ، چاپ دوم 1405 ه ق )‏
56. رواس قلعه جي، محمد، معجم اللغه الفقهاء، ( بيروت : دار النفائس، چاپ دوم 1408 ه ق)
57. روحاني، محمد صادق، المسائل المستحدثه، ( قم : مدسه الامام الصادق (ع) ، 1397 ه ق )
58. زبيدي، محمد مرتضي، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، ج 2، ( مصر : دار احياء التراث العربي،چاپ اول 1306 ه ق )
59. السالوس، علي أحمد، موسوعه القضايا الفقهيه المعاصره و الاقتصاد الاسلامي، ( بيروت : موسسه

منابع پایان نامه ارشد درمورد امام صادق، عقد اجاره، طلاق

مطلب را اين طور بيان مي دارد که: ” لا دليل علي عدم صحة ضمان ما لم يجب من نص أو إجماع “.432 ميرزاي قمي (ره) نيز مي فرمايد: ” پس حكم به اين كه ضمان ما لم يجب مطلقا باطل است، يا ضمان آن چه در ذمه تعلق نگرفته مطلقا باطل است، يا عدم انتقال از ذمه مضمون عنه باطل است، صورتي ندارد “.433
در برخي روايات نيز، دليل بر صحت ضمان مالم يجب وجود دارد؛ مانند روايت يعقوب بن شعيب که از امام صادق عليه السلام سؤال مي کند: ” فردي، در برابر دستمزدي، كالاي ديگران را به فروش مي‏رساند، آيا مي‏تواند عهده دار مال صاحبان كالا گردد؟ ”
امام صادق عليه السلام مي فرمايند: ” َ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ بِذَلِكَ إِنَّمَا أَخَافُ أَنْ يُغَرِّمُوهُ أَكْثَرَ مِمَّا يُصِيبُ عَلَيْهِمْ فَإِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ فَلَا بَأْس “434؛ اگر خود بدين امر راضي باشد، صحيح است، گرچه بيم آن مي‏رود كه صاحبان كالا، بيش از آنچه به او مي‏پردازند، غرامتي بر او تحميل كنند، ولي اگر خود به اين امر، راضي باشد، باكي بر او نيست.
3-5-3- تحليل ضمان مالم يجب در بيمه عمر
اولاً ما بيمه عمر را نوعي عقد ضمان نمي دانيم که اشکال ضمان مالم يجب بودن آن پيش بيايد بلکه بيمه عمر عقدي مستقل است که عمومات و اطلاقات ادله عقود شامل آن مي شود. يعني ما نيازي نداريم که براي صحت بخشيدن به بيمه عمر، آن را به عنوان يکي از عقود معهود مطرح کرده و مثلاً آن را بر عقد ضمان تطبيق دهيم زيرا بيمه عمر در عرض ديگر عقود معاوضي به عنوان عقدي مستقل که داراي ويژگي هاي مختصّ به خود مي باشد، مطرح است.
ثانياً اگر هم بيمه عمر را در سايه عقد ضمان، صحيح بدانيم، بايد گفت که با توجه به تحليلي که از ادله بطلان ضمان مالم يجب شد و ملاحظه مواردي که برخي فقهاء علي رغم ضمان مالم يجب بودن آنان، حکم به صحت آن ها داده اند و همچنين ثابت نشدن دليل اجماع بر بطلان ضمان مالم يجب ، به اين نتيجه مي رسيم که ادله بطلان ضمان مالم يجب تمام نيست.
برخي از اساتيد حقوق نيز عقيده دارند که فقيهاني که ضمان مالم يجب را باطل شمرده اند، نتوانسته اند دليل بطلان آن را ارائه دهند و بنابراين اشکالي در صحت ضمان مالم يجب نمي بينند. به نظر آن ها با توجه به اين که در عقد اجاره نيز منافع عين مستأجره، در حين انعقاد عقد اجاره وجود ندارد و هر چند که عنوان مالم يجب بودن نيز بر منافع مذکر جاري است، ولي ترديدي از نظر فقهاي شيعه در صحت عقد اجاره وجود ندارد. لذا ترديدي در صحت ضمان مالم يجب نيز وجود ندارد.435
ثالثاً اگر هم بيمه عمر را در سايه عقد ضمان، صحيح بدانيم ، در صورتي بيمه از قبيل ضمان مالم يجب است که بيمه گر نسبت به تلف عين، تعهد فعلي نموده و مُنشأ در آن فعلي باشد ، اما در صورتي که قبول تعهد بعدي کند و منشأ موکول به تلف عين در آينده باشد436 ؛ يعني بيمه گر در انشاي عقد بيمه عمر تعهد نکند که به مجرد عقد ، سرمايه بيمه اي را به بيمه گذار پرداخت مي کند بلکه تعهد خود مبني بر پرداخت سرمايه بيمه اي را موکول به وقوع خطر مشخص شده در بيمه نمايد ، در اين صورت تعهد او به هيچ وجه مصداق ضمان مالم يجب نيست و اگر چه نوعي تعليق است ولي دليلي بر بطلان تعليق، به ويژه اين نوع تعليق وجود ندارد .
به عبارت ديگر، ضمان مالم يجب موقعي باطل است که اشتغال ذمه به بدل، در زمان موجود بودن عين بوده باشد و اگر مقصودضمان، اشتغال ذمه بعد از تلف بوده باشد، اشکالي ندارد زيرا شخص در اين صورت انشاي تعهد بعدي کرده است و از آنجايي که تعهد در بيمه عمر نيز به همين نحو است، لذا بيمه عمر از مصاديق ضمان مالم يجب و التزام مالا يلزم نخواهد بود.
3-6- بيمه عمر و ربا
اشکال ديگري که صحت عقد بيمه عمر را دچار ترديد کرده است، شبهه ربوي بودن آن است. بيمه گر در هنگام وقوع شرط معين شده در عقد ( فوت يا حيات ) يا پايان مدت قرارداد، ملزم به پرداخت سرمايه بيمه اي به بيمه گذار يا ورثه وي يا شخص مستفيد از بيمه مي باشد و اين سرمايه بيمه اي بيش از مقدار مجموع حق بيمه هايي است که بيمه گذار در اقساط جداگانه يا به صورت يکجا به بيمه گر پرداخت نموده است.
بيمه گذار در عقد بيمه عمر با بيمه گر قرارداد مي بندد که حق بيمه هاي معيني را بپردازد و در عوض شرط مي کند که اگر وي در طول مدت معيني فوت کند ( بيمه به شرط فوت ) يا زنده بماند ( بيمه به شرط حياط )، بيمه گر ملزم به پرداخت سرمايه بيمه اي که بيش از مقدار حق بيمه هاي پرداختي وي است، مي باشد.
اشکال ربوي بودن معامله در همين شرط مقدار اضافي در سرمايه بيمه اي ( مبلغ بيمه اي ) رخ مي دهد؛ يعني چون بيمه گر در موعد مقرر، حق بيمه هاي بيمه گذار را با حساب نزول و با مبلغ اضافه به شخص مستفيد از بيمه مي پردازد، اين مبلغ اضافي، ربا است و شرعاً درست نيست.
همچنين ممکن است پس از پرداخت چند قسط از حق بيمه ها توسط بيمه گذار، خطر معين شده، تحقق يابد و در اين حالت بيمه گر ملزم به پرداخت سرمايه بيمه اي به مستفيد بيمه مي باشد در حالي که اين سرمايه بيمه اي قطعاً خيلي بيش از مقدار حق بيمه هايي است که بيمه گذار داده است و بيمه گر نيز حق مطالبه باقي اقساط حق بيمه را ندارد. پس اين مبلغ اضافي نيز حکم ربا را خواهد داشت.
شهيد مطهري (ره) با بيان اين شبهه در مورد بيمه عمر، ماهيت اصلي و اساس اين نوع بيمه را ربا دانسته و بيمه را يک امر فرعي مي داند.437
3-6-1- معناي لغوي
معنايي که لغت شناسان براي کلمه ربا ارائه مي دهند از قبيل زيادي ، رشد و نمو کردن438، سود دادن و مانند آن است.
در اكثر كتاب‏هاي لغت، ربا به معناي ” زيادي ” آمده است. لسان العرب مي‏نويسد:
” و الأَصل فيه الزيادة من رَبَا المالُ إِذا زاد و ارْتَفَع “439؛ معناي ربا در اصل همانا زيادي است، وقتي گفته مي‏شود: ” ربا المال ” يعني مال زياد شد و رشد نمود.
در مجمع البحرين نيز، كلمه ” ربا ” به معني فضل و زياده آمده است؛ ” ” الربا”: الفضل و الزيادة “440
راغب اصفهاني(ره) ربا را به سود و زيادي مال معنا مي نمايد و اين طور مي گويد که: ” الرِّبَا: الزيادة علي رأس المال “.441
همان طور که ملاحظه شد، اين معاني به معناي اصطلاحي ربا در فقه نيز بسيار نزديک است.
3-6-2- معناي اصطلاحي
ربا يکي از محرمات فقه اسلامي است که قرآن کريم و روايات معصومين عليهم السلام به روشني بر آن دلالت دارد و همه فقهاء مسلمان بر حرمت آن اجماع دارند و بلکه از ضروريات دين به شمار مي آيد.442
فقهاء براي حرمت ربا به آيات و روايات فراواني استناد کرده اند که در اين مقام به برخي از آن ها اشاره مي نماييم. از جمله آياتي که به حرمت ربا را مي رساند، آيه: “الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبا لا يَقُومُونَ إِلَّا كَما يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطانُ مِنَ الْمَسِّ… أَحَلَّ الله الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا “443 و “يَمْحَقُ الله الرِّبا وَ يُرْبِي الصَّدَقاتِ “444 و ” يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا الرِّبَوا أَضْعافاً مُضاعَفَة “445 مي باشد.
رواياتي که به حرمت ربا دلالت دارد ، بسيار فراوان است و محدثان در کتب خود بابي را به ربا اختصاص داده اند. در اين جا فقط تعداد کمي از آن ها را نقل مي کنيم:
امام صادق عليه السلام مي فرمايند: ” دِرْهَمٌ رِبًا أَشَدُّ مِنْ سَبْعِينَ زَنْيَةً كُلُّهَا بِذَاتِ مَحْرَم “446؛ يک درهم ربا، از سي مرتبه زنا با محارم بدتر است.
امام علي عليه السلام مي فرمايند: ” لَعَنَ رَسُولُ الله ص الرِّبَا وَ آكِلَهُ وَ بَائِعَهُ وَ مُشْتَرِيَهُ وَ كَاتِبَهُ وَ شَاهِدَيْه “447؛ رسول خدا صلي الله عليه و آله و سلم، ربا و خورنده ربا و فروشنده ربا و مشتري ربا و ثبت کننده ربا و دو شاهد ربا را لعن کرد.
امام صادق عليه السلام مي فرمايند: ” أَخْبَثُ الْمَكَاسِبِ كَسْبُ الرِّبَا “448؛ زشت ترين دادوستدها، دادوستد آميخته با ربا است.
همچنين ايشان مي فرمايند: ” إِذَا أَرَادَ الله بِقَوْمٍ هَلَاكاً ظَهَرَ فِيهِمُ الرِّبَا “449؛ هرگاه خداوند نابودي گروهي را اراده نمايد، رباخواري در ميان آنان آشکار مي شود.
صاحب الحدائق نيز پس از نقل برخي از روايات باب ربا، مي گويد هيچ اختلافي در حرمت ربا بين فقهاء وجود ندارد.450
شهيد ثاني(ره) ربا را اين طور تعريف مي نمايد: ” بيع أحد المتماثلين- المقدّرين بالكيل أو الوزن في عهد صاحب الشرع صلّي الله عليه و آله أو في العادة- بالآخر، مع زيادة في أحدهما حقيقة أو حكما، أو اقتراض أحدهما مع الزيادة “451
با توجه به بيان شهيد ثاني(ره)، ربا دو نوع دارد:
1. رباي معاملي؛ که جايي است که کالايي از سنخ مکيل يا موزون، به همان کالا به شرط زياده حقيقي يا حکمي فروخته شود. شرط زياده حقيقي مانند اين که فردي يک تن برنج را به دو تن برنج بفروشد و زياده حکمي نيز مانند اين که فردي يک تن برنج نا مرغوب را به يک تن برنج درجه يک بفروشد.
2. رباي قرضي؛ که در جايي است که در قرض دادن شيء يا مبلغي، شرط زياده ( حقيقي يا حکمي ) گذاشته شود. مانند اين که فردي مقداري گندم يا پول به کسي قرض بدهد و براي پس دادن آن شرط زياده بگذارد.
آن چه به بحث بيمه عمر مربوط مي شود، قسم دوم، يعني رباي قرضي است که همه فقهاء بر حرمت و بطلان آن اجماع دارند452 و حتي صاحب جواهر احتمال اجماع مسلمين را بر آن داده است.453 شيخ طوسي(ره) براي شرط زياده در قرض مي فرمايد: ” و إن شرط الزيادة كان حراما، و لا فرق بين أن يشرط زيادة في الصفقة أو في القدر “454 بنابراين اگر مقرض ( قرض دهنده ) شرط کند که مقترض ( قرض گيرنده ) در زمان پس دادن، بايد زيادتي در اندازه يا وصف مال مقروض فراهم کند، اين شرط حرام بوده و در نتيجه باعث ربوي شدن قرض مي شود.
3-6-3- تحليل ربا در بيمه عمر
مبناي کساني که بيمه عمر را معامله اي ربوي مي دانند، اين است که بيمه را نوعي قرض تصور نموده اند؛ به اين صورت که بيمه گذار حق بيمه هاي خود را به بيمه گر قرض مي دهد و بيمه گر نيز پس از پايان قرارداد، اين مبلغ را به همراه سود اضافي، به بيمه گذار باز مي گرداند و اين چيزي جز معامله ربوي حرام نخواهد بود.455
شبهه ربوي بودن در عقد بيمه عمر مصداقي ندارد زيرا بيمه گذار، حق بيمه هاي خود را به عنوان قرض و وديعه به بيمه گر پرداخت نمي کند تا خاستگاه ربا در آن تحقق يابد بلکه بيمه عمر، عقدي مستقل و صحيح است که بر اساس تراضي طرفين شکل مي گيرد و شروطي که ضمن آن مي گذارند، صحيح و لازم الاجرا است.
به عبارت ديگر اشکال ربوي بودن بيمه عمر براي شهيد مطهري (ره) و امثال ايشان از آن جا ناشي مي شود که عقود مستحدثه را ادراجي دانسته و سعي در تصحيح آن ها از راه تطبيق با يکي از عقود معهود را دارند و در همين راستا بيمه عمر را تشبيه به عقد قرض کردند و حق بيمه هايي را که بيمه گذار به بيمه گر پرداخت مي کند را به عنوان قرض مطرح نموده اند. ولي فرض ما اين است که بيمه عمر، عقدي مستقل بوده و در عرض ديگر عقود معاوضي شامل عمومات ادله عقود مي شود و لذا شبهه قرض ربوي در بيمه عمر، سالبه به انتفاع موضوع است.
امام خميني(ره) در تحرير الوسيله به قرض نبودن اقساط بيمه اي و درنتيجه به صحت مبلغ اضافي که از طرف بيمه گر پرداخت مي شود، فتوا مي دهند و مي فرمايند: ” فإن تلك الزيادة ليست من الربا القرضي، لعدم كون أداء الأقساط قرضا، بل التأمين معاملة مستقلة اشترط في ضمنها ذلك، و الشرط سائغ نافذ لازم العمل “.456
البته اگر عنوان قرض را بر بيمه صادق بدانيم، شبهه ربوي بودن در بيمه عمر قابل رد نبوده و مصداقي از معاملات ربوي خواهد شد ولي همان طور که بيان شد، وجهي براي قرض دانستن بيمه عمر وجود ندارد. در همه انواع بيمه، از

منابع پایان نامه ارشد درمورد شخص ثالث، جهان اسلام، ضمن عقد

تعهد به نفع ثالث يکي از عوضين قرار گرفته است. بنابراين تعهد به نفع شخص ثالث، فرعي و خارج از اصل تعهد طرفين عقد نيست و لذا از راه ايقاع ممکن نبوده و نياز به يک پايه قراردادي دارد.
برخي نيز ماهيت حقوقي بيمه عمر به نفع ثالث را ” ايقاع معلق ” دانسته اند که معلق عليه آن در بيمه عمر به شرط فوت، فوت بيمه شده و در بيمه عمر به شرط حيات، حيات بيمه شده مي باشد. بر طبق اين نظريه، سرمايه بيمه اي که مورد تعهد بيمه گر است، تا حصول معلق عليه وارد ملکيت شخص ثالث نمي شود. بنابراين بيمه گذار حق دارد طبق ماده 25 قانون بيمه مصوب 1316، مستفيد بيمه را تغيير دهد، يا طرفين عقد مي توانند قرارداد بيمه عمر را اقاله نمايند و در نتيجه حق شخص ثالث نيز به تبع انحلال عقد، از بين مي رود.388
بهترين راه براي تصحيح تعهد به نفع ثالثي که در برخي از انواع بيمه عمر وجود دارد، اين است که اين تعهد به نفع ثالث در قالب شرطي صحيح در ضمن عقد بيمه عمر انشاء شود و در نتيجه مادامي که عقد بر قوت خود باقي است، تحقق شرط نيز وظيفه بيمه گر خواهد بود.
ماده 196 قانون مدني که مي گويد: ” کسي که معامله مي کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است، مگر اين که در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود. مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود مي کند تعهدي هم به نفع شخص ثالثي بنمايد “. برخي از حقوقدانان در ذيل اين ماده آورده اند که بخش اخير ماده، ويژه تعهد به سود ثالث است و تمليک مال را شامل نمي شود و شرط تمليک به سود ثالث در حکم ايجاب معامله است که نياز به قبول دارد.389
با در نظرگرفتن اين که موارد زيادي در فقه وجود دارد که تعهد به نفع شخص ثالث را ذکر کرده و حکم به صحت آن داده است و با توجه به اين که اصل شخصي بودن قراردادها به صورت مطلق و عام توسط نصوص شرعي و حقوقي ثابت نشده است و موازين عقلي و عرفي چنين اقتضايي ندارد، لذا عقد بيمه عمر نيز در سايه عمومات و اطلاقات ادله عقود، صحيح به نظر مي رسد.
3-5- بيمه عمر و ضمان مالم يجب
يکي از اشکالاتي که درباره بيمه عمر مطرح مي باشد، اين است که عقد بيمه عمر ” ضمان مالم يجب ” يا به عبارت ديگر ” التزام مالا يلزم ” باشد.
التزام در لغت به معناي به گردن گرفتن و ملزم و متعهد شدن است 390 و وجوب نيز به معناي ثبوت391 و لزوم392 آمده است. پس معناي آن، ضامن و متعهد شدن به چيزي است که هنوز تحقق نيافته است.
اگر بيمه عمر را نوعي از ضمان بدانيم، هيچ يک از اسباب ضمان قهري مثل اتلاف ، يد ، تسبيب و مانند آن در مورد بيمه عمر صدق نمي کند و همچنين براي اين که ضمان عقدي بر آن صدق نمايد نيز با مشکل رو به رو است زيرا شرط صحت ضمان عقدي، ثبوت دين في ذمه مضمون عنه است393 که در بيمه عمر تحقق ندارد.
پس بيمه عمر مصداق ضمان مالم يجب است چون در حين ضمان و عقد بيمه عمر، سبب ضمان که وقوع خطر فوت باشد، هنوز محقق نشده است. به عبارت ديگر در اين نوع از بيمه، چون عين بيمه شده اصالتاً مضمون نيست ، اگر بيمه گر شرط کند که در صورت تلف شدن عين، ضامن پرداخت سرمايه بيمه اي است، ضمان مالم يجب خواهد بود.
در بيمه عمر، بيمه گر خطري را ضمانت مي کند که هنوز اتفاق نيافتاده و اين يعني ضمانت چيزي که قبلاً ثابت نشده و التزام مالا يلزم است. اين ضمانت پرداخت سرمايه بيمه اي ناشي از خطري که شايد در آينده محقق شد، ضمان مالم يجب است.
همان طور که در فصل اول ذکر شد، ابن عابدين ( 1198-1252ه‍) اولين فقيه اهل سنت که درباره حکم بيمه سخن به ميان آورده و براي اولين بار عقد بيمه را در جهان اسلام مطرح نموده است، حکم به حرمت بيمه داده و علت آن را اين مي داند که بيمه مصداقي از التزام مالا يلزم است و چنين مي فرمايد که: ” آن چه به نظرم مي رسد اين است که براي اين تاجر، حلال نيست که خسارت مالش را که تباه شده دريافت کند، چون اين قرارداد، از قبيل التزام مالا يلزم است. “394
3-5-1- ادله بطلان ضمان مالم يجب
در وجه بطلان ضمان مالم يجب گفته شده است که از لحاظ معناي لغوي و عرفي، ضمانت بايد مسبوق به حق واجب باشد؛ زيرا به محض اين که شنيده شود که فلان شخص، ضامن فلان شخص است، متبادر از ضمان اين است که بر آن شخص ديني واجب شده بود که ضامن آن را بر ذمه خود گرفته است.395
يکي از دليل هايي که بر ضمان مالم يجب وجود دارد، ثابت نبودن دين بر ذمه مضمون عنه مي باشد. يعني اگر سبب ضمان که دين و تعهد مضمون عنه است هنوز تحقق نيافته باشد، ضمان مالم يجب صورت مي گيرد و در نتيجه ضمان باطل خواهد شد زيرا يکي از شرايط صحت ضمان نزد فقهاء اماميه، ثبوت دين بر ذمه مضمون عنه است396 که ايجاد نشده است.
شيخ طوسي (ره) در بطلان اين نوع ضمان مي فرمايد: ” إنما يصح ضمان الحق الثابت في الذمة فلا يصح ضمان قيمتها لأنها بعد، ما وجبت، و لأنها مجهولة و ضمان ما لم يجب و هو مجهول لا يصح “.397 البته شيخ در جاي ديگر هم ضمان مالم يجب مجهول را و هم ضمان مالم يجب معلوم را باطل مي داند و مي گويد: ” و لا يصح ضمان ما لم يجب سواء كان معلوما أو مجهولا “.398
علامه حلي (ره) نيز علاوه بر ماليت داشتن مضمون به، يکي ديگر از شرايط صحت ضمان را ثابت بودن حق مضمون به در ذمه مضمون عنه مي داند399 و مي فرمايد: ” الثبوت في الذمّة، فلو ضمن دَيْناً لم يجب بَعْدُ و سيجب بقرضٍ أو بيعٍ أو شبههما، لم يصح “400
دليل ديگر فقهاء اماميه بر بطلان ضمان مالم يجب اجماع است. علامه حلي (ره) پس از واجب دانستن ثبوت ذمه مضمون عنه، مي فرمايد: ” و لو قال لغيره: ما أعطيت فلاناً فهو علَيَّ، لم يصح أيضاً عند علمائنا أجمع “.401
ابن زهره در الغنيه نيز در مورد شرط صحت ضمان مي فرمايد: ” و أن يكون المضمون حقا لازما في الذمة- كمال القرض و الأجرة و ما أشبه ذلك- بدليل الإجماع “.402
ادعاي اجماع بر بطلان ضمان مالم يجب از ديگر فقهاء اماميه نيز نقل شده است.403 شيخ محمد حسين كاشف الغطاء نيز در همين رابطه مي‏نگارد: ” لو قال: أقرض فلاناً و أنا ضامن أو بعه نسيئة بضماني، لم يصح عند المشهور، بل ادُّعي الاجماع عندنا علي بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو في ضماني “.404
3-5-2- نقد ادله بطلان ضمان مالم يجب
در نقد اين که از لفظ ضمان، از لحاظ عرف معناي مسبوق بودن سبب ضمان تبادر مي شود، بايد گفت که ضمان از نظر عرفي به معناي تعهد و به عهده گرفتن چيزي است و اين معنا، اعم است از ضمان دين و ضمان عين و ضمان چيزي که در ذمه ثبوت نيافته باشد.
همچنين در ادامه نقد ادله بطلان ضمان مالم يجب، مي توان مواردي از ضمان را برشمرد که علي رغم اين که سبب دين در آن فعليت نيافته است ، برخي از فقيهان حکم به صحت آن ها داده اند. صاحب مفتاح الکرامه نيز بعد از نقل اجماع از غنيه مي‏فرمايد: ” و قد جوّزوا ضمان أشياء كثيرة ليست ثابتة في الذمة كضمان الاعيان المغصوبة و العهدة “.405
ضمان عُهده يا ضمان دَرک يکي از مواردي است که با وجود ضمان مالم يجب بودن، ولي فقهاء آن را صحيح مي دانند. منظور از ضمان عهده در تعبيرات فقهاء، ضمان عهده ثمن يا ضمان ثمن مي باشد که بر دو قسم است:
1. ضمان ثمن براي مشتري از طرف بايع؛ به اين معني که شخصي التزام دهد در صورتي که مبيع مستحق للغير ( ملک غير ) باشد و به طور کلي هرگاه بطلان بيع به هر علتي ظاهر گردد، از عهده ثمن برآيد و مشتري بتواند براي استرداد ثمن به وي مراجعه کند.
2. ضمان ثمن براي بايع از طرف مشتري؛ به اين معني که شخصي به بايع تعهد دهد در صورتي که ثمن مستحق للغير يا معيوب درآيد، غرامت به عهده وي باشد و بايع بتواند به وي مراجعه نمايد.406
نام ديگر اين نوع ضمان که نوعي از ضمان اعيان است، ضمان درک مي باشد407 و فقهاء اماميه اختلافي در صحت آن ندارند.408
صاحب حدائق پس از بيان اين که هيچ يک از فقيهان ما در آن اختلاف ندارند، اجماع را دليل صحت اين ضمان مي داند و مي فرمايد: ” دليل هذا النوع من الضمان انما هو الإجماع أو الضرورة “.409
محقق اردبيلي (ره) نيز در تعليل صحت اين نوع ضمان مي فرمايد: ” لعل دليله عموم أدلّة الضمان و الإجماع و إن قيل إنّ ضمان الأعيان لا يصحّ لما مرّ مؤيّدا بالضرورة “.410
برخي فقهاء اماميه ضمان مال الجعاله و مال السبق و الرمايه قبل از انجام عمل را نيز صحيح دانسته اند411. صاحب العروه الوثقي از جمله فقهايي است که حکم به صحت اين نوع ضمان قبل از انجام عمل مي دهد و عقيده دارد فراهم بودن مقتضي ضمان، در صحت ضمان کفايت مي کند و ديگر نيازي به ثبوت فعلي ضمان نداريم.412
شيخ طوسي (ره) درباره علت صحت ضمان مال الجعاله مي فرمايد: ” و يصح ضمانه و يلزمه لقوله صلي الله عليه و آله: الزعيم غارم413 و لقوله تعالي: وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ414 “.415
البته علامه حلي (ره) ضمان اين نوع ضمان را قبل از شروع عمل صحيح نمي داند ولي بعد از شروع عمل به صحت آن قطع دارد.416
ضمان اعيان مضمونه نيز نوعي از ضمان مالم يجب است؛ زيرا در اين نوع ضمان، اگر عين تلف شود، ضامن بايد مثل يا قيمت آن را به مضمون له برگرداند و اين در حالي است که هنگام عقد ضمان، هنوز عين تلف نشده است. همان طور که در فصل دوم ذکر شد، برخي از فقهاء اماميه به صحت ضمان اعيان مضمونه فتوا داده اند ؛ علامه در تذکره417 و تحرير418 و ارشاد419 ترجيح جواز داده است. اين قول از مبسوط نيز منقول است420 و محقق حلي421 و محقق اردبيلي422 هم ميل به جواز کرده اند. صاحب العروه الوثقي نيز قول به جواز را قوي تر مي داند423.
صاحب العروه الوثقي در شرط هشتم از شروط ضمان، پس از نقل رأي مشهور، احتمال داده است که ضماني که سبب آن تحقق نيافته نيز صحيح است و بر اين نظر به صدق ضمان بر آن و به عمومات ادله استناد نموده است.424 همچنين ايشان ضمان اعيان غير مضمونه مثل مال مضاربه و رهن و وديعه قبل از تحقق سبب ضمان را به دليل عمومات ادله ، صحيح مي دانند .425 البته وي در مورد صحت اين نوع ضمان که سبب آن تحقق نيافته ، احتمال داده اند که از نوع ضمان مصطلح نباشد .426 بنابراين اين نوع ضمان ، ضمان اصطلاحي نيست و اگر قائل به صحت آن باشيم ، ضمان به معناي لغوي مي باشد که متوقف بر تحقق مقتضي ضمان نيست 427 و عمومات وجوب وفاء به عهد و شرط دلالت بر صحت آن مي نمايد .428
درباره دليل اجماع بر بطلان ضمان مالم يجب نيز بايد گفت که اين اجماع به هيچ وجه ثابت نشده است و در حد يک نقل است.429 صاحب العروه الوثقي، اجماع بر بطلان ضمان مالم يجب را درست ندانسته430 و ميرزاي قمي نيز ضمن عدم قبول اجماع بر ضمان مالم يجب به طور مطلق، در نقد آن مي فرمايد: ” همچنين شرط كرده‏اند كه مال در ذمه باشد. و بر آن نقل اجماع شده است و هم چنين ذكر كرده‏اند كه ضمان موجب نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. و بعد از آن در مواضع بسيار مخالفت كرده‏اند؛ مثل اعيان مغصوبه در صورت بقاي عين، در حين ضمان، كه آن چه ثابت است بر ذمه، ردّ مال است نه نفس مال، و ” ضمان ما ليس في الذمه ” است در صورت تلف. و مثل ضمان عهده دركي كه حادث شود از تصرفات مشتري، كه‏ در حين ضمان در ذمه مضمون عنه نيست. و مثل ضمان عهده ثمن با وجود عين و غير اين ها. و مثل ” الق متاعك في البحر و انا ضامن ” كه مالي در ذمه مضمون عنه نيست‏ “.431
بنابراين با توجه به مطالب فوق و اين که فقهاء در موارد بسياري فتوا به درستي ضمان مالم يجب داده‏اند و ادعاي اجماع نيز بر بطلان تعهد و ضمان مالم يجب ثابت نيست، مي توان نتيجه گرفت که ادله بطلان ضمان مالم يجب، تمام نبوده و با در نظر گرفتن عمومات ادله، نمي توانيم به طور قطع حکم به بطلان آن بدهيم. صاحب العروه الوثقي نيز اين

منابع پایان نامه ارشد درمورد شخص ثالث، ضمن عقد، طلاق

ديگران، جز در موارد استثناء، در برابر عقد بيگانه بوده و سود و زياني نمي برند. اثر مترتب بر اين اصل، با اين عموميت و اطلاق، بي اثر و لغو بودن تعهد به نفع شخص ثالث است.
ايرادي که در اين موضوع به بيمه عمر وارد مي شود اين است که برخي از اقسام بيمه عمر با اصل شخصي بودن قراردادها منافات دارد. توضيح اشکال اين که در بيمه عمر، بيمه گر تعهد مي کند که در صورت فوت يا حيات بيمه شده، در زمان مشخص، سرمايه بيمه اي را به شخص يا اشخاص معين در قرارداد بيمه بپردازد. همان طور که در فصل اول ذکر شد، بيمه عمر به اعتبار بيمه گذار و بيمه شده و مستفيد از بيمه چند حالت پيدا مي کند:
1. در برخي از اقسام بيمه عمر، بيمه گذار و بيمه شده و مستفيد از منافع بيمه، يک شخص است؛ مانند بيمه به شرط حيات در مدت زمان مشخص؛ مثلاً فردي در بيمه عمر زماني، به مدت ده سال قرارداد مي بندد. اگر پس از ده سال زنده بماند، پس از انقضاي زمان بيمه، مبلغ مشخصي را از شرکت بيمه دريافت مي کند و او بعد از انقضاي زمان، زنده مي ماند. بيمه گذار در اين فرض خود را بيمه نموده است و حق استفاده از مبلغ بيمه اي را براي خود قائل شده است.
2. در برخي اقسام بيمه عمر، بيمه گذار و بيمه شده يکي است، اما مستفيد از بيمه، فرد ديگري است؛ مانند بيمه عمري که در صورت فوت بيمه شده، که همان بيمه گذار است، ورثه او مبلغ بيمه اي را دريافت مي دارند؛ چون بيمه گذار، که همان بيمه شده در اين فرض است، فوت کرده است. بنابراين بازماندگان او از سرمايه و مبلغ بيمه اي استفاده مي کنند.
3. گاهي بيمه گذار و مستفيد از بيمه يکي است، اما بيمه شده، فرد ديگري است؛ مانند اين که کسي زندگي ديگري را بيمه کند که چنان چه در زمان معيني، مثلاً در طول پنج سال بعد از قرارداد بيمه، بميرد، بيمه گذار حق استفاده از مبلغ و سرمايه بيمه اي را داشته باشد.
4. در برخي موارد بيمه گذار، ثالث را به نفع ثالث بيمه مي کند؛ يعني بيمه شده، همان دريافت کننده و مستفيد از بيمه است. مانند پدري که فرزند خود را بيمه مي کند که اگر فرزندش به سن بيست سالگي برسد، فرزندش فلان مبلغ را از بيمه گر دريافت نمايد.
5. در مواردي نيز بيمه گذار، ثالث را به نفع ثالث ديگر بيمه مي کند؛ مانند کسي که پدر چند صغير را بيمه مي کند که اگر پدر آن ها – که نفقه دهنده آنان است – فوت کند، فلان مبلغ به ضغار يتيم پرداخت شود.
در سه مورد از صورت هاي فوق، يعني صورت دوم و چهارم و پنجم، بيمه گذار، پرداخت سرمايه بيمه اي را به نفع شخص ثالث تعهد کرده است و در اين صورت ها، فردي که از مزاياي بيمه استفاده مي کند، غير از بيمه گذار و بيمه گر است که طرفين عقد بيمه عمر را تشکيل مي دهند.
بنا بر اصل شخصي بودن قراردادها و اطلاق و عموميت آن، هر گونه نفع و تعهد براي کسي که خارج از عقد است، بي اعتبار و بي اثر است. به عبارت ديگر تعهد به نفع ثالث با اصل شخصي بودن قراردادها ناسازگار است.
3-4-1- تعهد به نفع ثالث در فقه
مصاديق تعهد به نفع ثالث در فقه اماميه سابقه داشته و فقهاء آن را در مباحث مختلفي ذکر کرده و به صحت برخي از آن ها فتوا داده اند.
” شرط ضمن عقد ” يکي از مواردي است که تعهد به نفع ثالث در آن مطرح مي باشد. شرط ضمن عقد مي تواند مادي باشد؛ همان طور که در عقد هبه و صلح و وصيت به منتقل اليه، ممکن است شرط شود که مبلغي را به شخص ثالث به صورت نفقه بپردازند. همچنين شرط ضمن عقد مي تواند معنوي باشد؛ همان طور که متعاقدين در بيع، شرط خيار براي شخص ثالث مي نمايند.
علامه حلي (ره) پس ذکر خيار شرط، به عنوان يکي از خيارات جايز در عقد بيع، خيار شرط را براي شخص ثالث نيز صحيح مي داند و اين چنين مي فرمايد که: ” و خيار الشرط، و هو ثابت لمن شرطاه‏، سواء كان أحدهما أو هما معا أو أجنبيا أو لأحدهما معه‏ “.373
محقق حلي (ره) نيز همين نظر را دارند و مي فرمايد: ” و لكل منهما أن يشترط الخيار لنفسه و لأجنبي و له مع الأجنبي “.374
فقيهان ديگر اماميه نيز به صحت اين نوع خيار شرط براي شخص ثالث فتوا داده اند375 و برخي عمومات ادله وفاء به عقود را دليل اين رأي دانسته اند. صاحب الحدائق الناضره مي فرمايد: ” خيار الشرط ثابت لمن اشترطه…. سواء كاناهما معاً، أو أحدهما أو أجنبياً، أو أحدهما مع أجنبي، من غير خلاف يعرف و مستنده عموم أدلة وجوب الوفاء بالشروط المتقدم ذكرها “.376
عده اي از فقهاء، علاوه بر عمومات ادله، اجماع را نيز دليل صحت خيار شرط براي شخص ثالث معرفي مي نمايند.377 علامه حلي (ره) درباره اين اجماع مي فرمايد: ” و هل يجوز جَعْل الخيار للأجنبيّ؟ ذهب علماؤنا أجمع إلي‏ جوازه “.378
شهيد ثاني (ره) پس از بيان صحت خيار شرط براي شخص ثالث، اضافه مي کند که شرط خيار براي شخص ثالث، تفويضي لازم خواهد بود و کسي که در نفس عقد اين خيار را به ثالث داده است، نمي تواند رجوع کرده و بعد از عقد، اين حق را از شخص ثالث بگيرد زيرا شخص ثالث به منزله وکيل وي نمي باشد؛ ” و اشتراط الأجنبي، تحكيم لا توكيل عمن جعل عنه فلا اختيار له معه “.379
همان طور که ملاحظه شد، فقهاء حکم به صحت خيار شرط براي شخصي که به کلي از عقد بيگانه است و جنبه وکالت و قائم مقامي متعاقدين را ندارد، نموده اند و مشروط عليه نيز نمي تواند از اِعمال حق او جلوگيري کند. بنابراين، جعل خيار براي شخص ثالث از مصاديق روشن تعهد به نفع ثالث است که حکم به صحت آن شده است.
“شرط نتيجه” نيز يکي ديگر از مصاديق تعهد به نفع شخص ثالث است. با توجه به کلام شيخ انصاري (ره) در مکاسب380، مي توانيم بگوييم که شرط نتيجه يا شرط غايت، عبارت است از اين که در ضمن يک عقدي، آثار حقوقي عقد ديگر را به نفع ديگري تعهد گردد. مثلاً يکي از متعاقدين در ضمن عقد بيع، تعهد نمايد که به موجب اين عقد، فلان زمين نيز به شخص ثالثي هبه شود. در اين جا به جاي اين که جداي از عقد بيع، عقد هبه بعداً منعقد شود، آثار حقوقي هبه براي شخص ثالث تعهد مي شود.
ظاهراً هيچ اختلافي در اين که بايد به اين شرط و تعهد وفا کرد نيست، به اين معني که بايد آثار تعهد مذکور را بر آن مترتب ساخت.381 صاحب العروه الوثقي احتمال داده است که دليل صحت اين شرط اجماع مي باشد.382
البته شايان ذکر است که صحت اين گونه شروط و کارايي آن نسبت به آثار حقوقي، مشروط به اين است که از نظر شرعي اسباب و تشريفات خاصي براي آن در شرع معين نشده باشد و در نتيجه اثر حقوقي اي که احتياج به سبب و تشريفات ويژه اي دارد، نمي توان با شرط ضمن عقد به آن رسيد.
شيخ انصاري (ره) اين نکته را اين طور بيان مي کند که: ” فالأقوي صحة اشتراط الغايات التي لم يعلم من الشارع إناطتها بأسباب خاصة “383؛ اقوي صحيح بودن شرط نتيجه است در صورتي که آن نتيجه در شرع، سبب خاصي نداشته باشد. لذا چنانچه شرط نتيجه، نياز به تحقق اسباب خاصي نداشته باشد، صحيح و مؤثر خواهد بود.384
البته در قراردادهاي اقتصادي متداول چنين عقدي نداريم که آثار آن نياز به سبب خاصي داشته باشد ولي در عقود غير اقتصادي مثل ازدواج و طلاق، تحقق آثار آن ها نياز به تشريفات و صيغه خاصي دارد.بنابراين با شرط ضمن عقد نمي توان به آن دست يافت.
ميرزاي نائيني (ره) نيز در شرح مکاسب، از ظاهر ادله برداشت کرده اند که ملکيت، نياز به سبب خاص ندارد و لذا تفاوتي بين ماهيت حقوقي صلح بر تمليک و شرط نتيجه تمليکي قائل نشده اند و تمليک از طريق شرط نتيجه را نيز صحيح مي دانند.385
صاحب العروه الوثقي درباره صحت شروط ضمن عقد لازم، به صورت شرط فعل و شرط نتيجه، مي فرمايد: ” شرط در ضمن عقد لازم، لازم الوفاء است مطلقا، چه شرطي باشد كه عقد، كافي در تحقق آن است چه غير آن. بلكه اقوي لزوم وفاء به شرط در ضمن عقد جايز است “.386
از طريق ” شرط فعل ” نيز تعهد به نفع شخص ثالث محقق مي شود. شرط فعل به اين معنا است در ضمن يک عقد اقدام يا عدم اقدام به فعلي، بر يکي از متعاقدين يا شخص ثالثي شرط شود؛ به صورتي که انجام آن امر نيز نياز به عقدي مستقل داشته باشد.
اصل تعهد به نفع شخص ثالث به صورت شرط فعل نيز مورد پذيرش فقهاء و مشمول قاعده ” المؤمنون عند شروطهم ” است.
در اين مسأله که آيا مي توان اثر مستقيم عقد را نيز به غير از طريق اشتراط، در ضمن عقد به شخص ثالث واگذار نمود، اختلاف وجود دارد.
عقد داراي دو مقتضا است: مقتضاي ذات عقد و مقتضاي اطلاق عقد.
مقتضاي ذات عقد، نتيجه و اثر مستقيمي است که طرفين به قصد حصول آن، عقد را منعقد مي کنند؛ مانند مفاد عقد بيع، که تمليک عين به عوض معلوم است. يعني به مجرد وقوع عقد، تمليک و مبادله بين مبيع و ثمن انجام مي گيرد.
مقتضاي اطلاق عقد آن چيزي است که عقد بر حسب اطلاق خود، يعني در صورت عدم تقييد به امري، مقتضي آن است، مثلاً اقتضاي عقد بيع مطلق اين است که ثمن نقد پرداخت شود و مبيع در محل وقوع معامله، تحويل مشتري گردد.
اگر بر خلاف مقتضاي ذات عقد، شرطي ضمن عقد اعتبار شود، آن شرط اعتبار ندارد؛ مانند اين كه هرگاه كسي چيزي را به ديگري بفروشد به شرط اين كه ثمن آن را مالك نشود يا ملكي را اجاره كند به شرط اين كه موجر مال الاجاره را دريافت نكند. به عبارت ديگر در صورتي كه شرط خلاف مدلول عقد باشد، قصد انشاي مدلول عقد محقق نمي‏شود و با عدم تحقّق قصد، عقد محقّق نمي‏گردد؛ زيرا عقد تابع قصد است و هيچ عقدي بدون قصد منعقد نمي‏شود. مثلًا اگر کسي بگويد : فلان مال را به تو فروختم به شرط اين كه مبيع اكنون يا براي هميشه به ملكيت تو در نيايد. هر گاه شرط با حكم عقد منافات داشته باشد خواه حكم امضايي باشد، خواه تأسيسي، شرط صحيح نيست ؛ زيرا خلاف کتاب و سنت است.
ولي اگر شرط خلاف مقتضاي اطلاق عقد باشد ، باطل نيست ؛ زيرا اطلاق عقد، منظور اصلي متعاملين نيست و طرفين مي توانند با درج شرطي در ضمن عقد، اطلاق عقد را تغيير دهند. مانند اين که در ضمن عقد بيع شرط کنند که مبيع در غير محل وقوع بيع تسليم شود.
بنابراين چنانچه قائل شويم که تمليک مبيع به مشتري و ثمن به بايع، مقتضاي ذات عقد است، شرط خلاف آن باطل است؛ يعني به حکم عقل در باب معاوضات، هر يک از عوضين در ملک کسي داخل مي شود که عوض ديگر از ملک او خارج شده است. لذا شرطي خلاف آن، باعث بطلان معامله مي شود.
ولي اگر بگوييم که تمليک عوضين، اثر ذات عقد نيست، بلکه اثر اطلاق عقد است، در اين صورت مي توان آن را با تقييد و اشتراط تغيير داد.
3-4-2- تحليل تعهد به نفع ثالث در بيمه عمر
همه اقسام بيمه عمر با مشکل تعهد به نفع ثالث مواجه نيست و فقط برخي از انواع بيمه عمر است که در آن به نفع شخص ثالث تعهد مي شود و اصل شخصي بودن قراردادها را استثناء مي زند.
برخي تعهدي را که در برخي از اقسام بيمه عمر به نفع شخص ثالث تحقق مي گيرد را اين طور توجيه کرده اند که تعهد به نفع شخص ثالث، نوعي ايقاع است. يعني با وجود اين که آنچه بين متعاقدين تحقق مي يابد، يک عقد است ولي متعهد، به نفع شخص ثالث به طور يک طرفه، انشاي ايقاع مي کند.387
بنابراين در بيمه عمر، بيمه گذار، سرمايه بيمه اي را به نفع شخص ثالث ايقاع نموده است و نيازي هم به قبول ثالث ندارد و مادامي که اراده ايقاع کننده، موضوع ايقاع را منتفي نکرده است، آن تعهد به قوت خود باقي است.
بر طبق اين نظر، اصل شخصي بودن قراردادها با تعهد به نفع شخص ثالث در بيمه عمر، تخصيص نخورده است زيرا اين نظر، اين نوع تعهد را تخصصاً از آن اصل کلي و حاکم خارج نمود.
ظاهرا اين توجيه درست به نظر نمي رسد زيرا در بيمه عمر، تعهد به نفع شخص ثالث، زاييده توافق و اراده دو طرف قرارداد است و متعاقدين ضمن عقد بيمه التزامي به سود بيگانه بر عهده مي گيرند و در واقع

منابع پایان نامه ارشد درمورد طلاق، شخص ثالث، صحت معامله

هايي نيز وارد شده است که ما در اين جا به دليل جلوگيري از اطاله مطلب، از بيان آن ها صرف نظر مي نماييم.
با توجه به عمومات و اطلاقات موجود در صحت عقود و اين که همه آن ها درباره تنجيز و تعليق عقد، عموميت دارند، اثبات بطلان عقد معلق، مشکل است. شيخ انصاري (ره) پس از بيان اقوال فقهاء در مورد تعليق، چنين نتيجه گرفته است که اگر اجماع نبود، اثبات شرطيت جزم و معلق نبودن عقد در معامله با توجه به عمومات ادله و محقق شدن تعداد زيادي از عقود معلق در عرف، بسيار مشکل بود.336
امام خميني (ره) نيز پس از بيان ادله مهم بطلان عقد تعليقي و نقد آن ها، نتيجه را اين چنين بيان مي نمايند که تنجيز در معاملات، مطلقاً معتبر نيست و تعليق خواه بر امري معلوم الحصول يا مجهول الحصول، در حال يا آينده باشد، به درستي عقد خللي وارد نمي کند. ايشان حتي تعليق بر امر معلوم العدمي که بعداً تحقق آن روشن شود را نيز مانع صحت معامله نمي دانند.337
3-2-4- تحليل تعليق در بيمه عمر
همان طور که ذکر شد، بطلان عقود معلق قطعي و مورد اتفاق فقهاي اماميه نيست و چنانچه ادله بطلان تعليق را تمام دانسته و آن را به ساير عقود تعميم بدهيم، باز هم تعليق در عقد بيمه عمر به صحت آن ضرري نخواهد زد. توضيح آن اين که در عقد بيمه عمر نه انشاء معلّق است و نه مُنشاء ( تعهد بيمه گر )، بلکه انشاء و منشاء منجّز بوده و به محض وقوع عقد، هر دو انشاء و اعتبار شده اند؛ يعني با انشاي عقد بيمه عمر، ايجاد و تعهد بيمه گر نيز تحقق يافته است و طرفين به طور منجز و قطعي درباره ايجاد التزام تصميم گرفته اند. فقط بخشي از متعلق عقد که همان عملي شدن تعهد بيمه گر به پرداخت سرمايه بيمه اي است، معلق مي باشد. يعني پرداخت سرمايه بيمه اي از سوي بيمه گر، معلق است به وقوع اتفاق و خطر معين شده در عقد (فوت بيمه شده ) و لذا با فوت بيمه شده، متعلق عقد نيز محقق مي شود.
شايان ذکر است که اگر منشاء را نيز معلق بدانيم، ضرري به عقد نمي زند زيرا دليلي بر بطلان تعليق در منشاء وجود ندارد و تعليق در منشاء در معاملات فراوان به چشم مي خورد مانند وصيت و سبق و رمايه و… که انشاي فعلي دارند ولي آثار آن ها موکول به وقوع امر ديگري شده است.
بنابراين در عقد بيمه عمر فقط متعلق عقد، معلق است و دليلي هم بر بطلان تعليق در متعلق عقد وجود ندارد؛ نه اشکال عقلي دارد و نه خلاف عرف و شرع است و هيچ يک از فقيهان نيز به صحت آن اشکال نکرده اند. مثلاً در وصيت ، موضوع با اعلام آن، انشاء و ابراز مي شود ولي مالکيت موصي له، منوط و معلق به فوت موصي است. اين گونه تعليق ها اساساً ضرري به تنجيز عقد نمي زند338 و لذا چنين عقد معلقي صحيح است.339
برخي تعليق در بيمه را اين طور تحليل کرده اند که بر فرض که تعليق، عقد را باطل کند، اين مبطل بودن تعليق در عقودي است که ذاتاً معلّق نباشد مانند نکاح و غيره. ولي در عقودي که ذاتاً معلق است مانند وصيت و سبق و رمايه، تعليق زياني به صحت آن عقود نمي رساند340 و عقد بيمه عمر را نيز مي توانيم از قبيل همين عقودي دانست که ذاتاً تعليق پذير هستند.
در نقد اين نظر بايد گفت که با توجه به اين که ما بيمه عمر را مانند ديگر عقود معاوضي مانند بيع دانسته ايم که ذات آن ها معلّق نبوده و تعليق در آن ها مضر مي باشد، لذا اين توجيه براي تصحيح بيمه عمر درست نخواهد بود.
با توجه به آن چه بيان شد، در عقد بيمه عمر، انشاء و تعهد ناشي از آن، کاملاً روشن و مشخص است و فقط متعلق عقد که پرداخت سرمايه بيمه اي است، موکول به وقوع خطر فوت بيمه شده مي باشد که دليلي هم بر بطلان چنين تعليقي در بيمه عمر نداريم.
3-3- بيمه عمر و قمار
شبهه ديگري که درباره بيمه عمر مطرح مي باشد، اين است که به خاطر شباهتي که با قمار دارد، آن را نوعي قمار دانسته و در نتيجه با توجه به حرمت قمار، بيمه عمر نيز حرام خواهد بود.
قمار را در قالب عقد اين طور تعريف کرده اند که: “قراردادي است که به موجب آن، هر قمار کننده اي متعهد مي شود که هر گاه بازي قمار را باخت، به قمار باز ديگر، مبلغي از پول يا چيز ديگري را که بر آن توافق کرده اند بپردازد”.341
برخي مي گويند بيمه شبيه قمار است زيرا هنگامي که بيمه گذار اقدام به تنظيم انعقاد قرارداد بيمه مي نمايد به تصور خودش با پرداخت اقساطي، خود يا ورثه اش يا شخص ثالثي که از قرارداد منتفع است، سود خواهد برد و خود را مستحق دريافت کل مبلغ تعهد بيمه گر مي داند و اگر بيمه گذار بداند که مثلاً تا پايان مدت قرارداد بيمه عمر نخواهد مرد، هرگز اقدام به انعقاد قرارداد بيمه نمي نمايد. در مقابل، شرکت بيمه گر نيز همين تصور را دارد و اميدوار است که کليه اقساط را دريافت نمايد ولي حادثه اي پيش نيايد تا پولي به بيمه گر يا ورثه او و يا شخص ثالث بپردازد. به همين جهت، شرکت هاي بيمه افرادي را که به مرض کشنده و لاعلاج مبتلا بوده و در معرض خطر واقعي باشند را بيمه نمي کند. پس به اين ترتيب عقد بيمه شبيه قمار است زيرا قمار باز هم به تصور اين که بخت و شانس با او ياري خواهد کرد و برنده خواهد شد، اقدام به قمار بازي مي نمايد و اگر بداند که برنده نخواهد شد، هرگز قمار نخواهد کرد. هرچند که به نظر عده اي، قمار، برد و باخت با آلات و اسباب مخصوص است ولي فقهاء اجماع بر حرمت انواع قمار دارند و بنابراين عمل بيمه نيز حرام است.342
همان طور که قمار باز به تصور اين که برنده خواهد شد و بخت و شانس با او يار خواهد بود، به قمار بازي اقدام مي کند، بيمه گذار و بيمه گر نيز هر کدام به تصور جلب منافع خود، اقدام به قرارداد بيمه عمر مي نمايند و احتمال دارد که هر يک از طرفين عقد، در ازاي آن چه از دست مي دهند، چيزي به دست نياورند. لذا همان طور که قمار نوعي مخاطره و از دست دادن مال است، بيمه عمر نيز چنين است. به بيان ديگر همان طور که عنصر احتمال و برد و باخت ِ متکي بر شانس و اقبال در قمار وجود دارد و قمار باز با قمار، خطر اقتصادي را مي پذيرد، در بيمه عمر نيز فرد عملي مخاطره آميز انجام مي دهد و پول خود را در معرض احتمال برد و باخت قرار مي دهد.
يعني احتمال دارد در طول مدت قرارداد، بيمه شده فوت نمايد و شخص منتفع از بيمه عمر، سرمايه بيمه اي را دريافت کند و در عين حال احتمال دارد بيمه گذار با وجود اين که حق بيمه هاي خود را پرداخت مي نمايد، در طول مدت قرارداد خطر فوت براي بيمه شده رخ ندهد و در نتيجه سرمايه بيمه اي را دريافت نکند و در واقع اقساط بيمه اي را، به بيمه گر باخته است و اين اختلاف در نتيجه نيز بستگي به شانس و اقبال طرفين عقد دارد. همين وجه احتمال و شانس براي بيمه گر نيز صادق است؛ يعني ممکن است در طول مدت قرارداد، خطر فوت براي بيمه شده رخ ندهد و درنتيجه بيمه گر فقط حق بيمه را از بيمه گذار دريافت کند، بدون اين که ملزم به پرداخت مبلغي باشد و در عين حال ممکن است در طول مدت قرارداد، خطر فوت براي بيمه شده تحقق يابد و در اين حالت حتي در صورتي که بيمه گذار حق بيمه هاي خود را به طور کامل نيز پرداخت نکرده باشد، بيمه گر ملزم به پرداخت سرمايه بيمه اي به شخص منتفع از بيمه نامه عمر مي باشد و در واقع در اين فرض، بيمه گر سرمايه بيمه اي را به نفع شخص منتفع از بيمه، باخته است.
بنابراين بيمه عمر نيز يک نوع از قمار است و همان طور که قمار حرام است، پس بيمه عمر نيز حرام و عقد آن باطل است.
3-3-1- معناي لغوي
از جمله مطالب سودمند و لازم در اين بحث، بررسي معناي قمار در كتاب هاي فرهنگ است، زيرا فقهاء در توسعه و حد مفهوم قمار و برخي از موارد آن اختلاف دارند. صاحب معجم مقاييس اللغه در مفهوم قمار گروگذاري را شرط مي‏داند، و پس از بيان اين كه ماده ” قمر” به معناي سفيدي هر چيزي است، مي فرمايد برخي قمار را از اين ماده ندانسته اند و برخي ديگر از آن جهت كه شخص مُقامر همانند ماه، در مال خود آرام آرام كم و يا زياد مي‏كند، قمار را از اين ماده مي دانند.343
فيومي قمار به کسر قاف را مصدر باب مفاعله دانسته است و آن را به معناي غلبه و پيروزي مي‏داند و برد و باخت را در آن شرط نمي‏كند.344
صاحب القاموس المحيط در صدق عنوان قمار، برد و باخت را قيد كرده و آن را از باب مفاعله گرفته مي‏نويسد: ” قامره مقامره وقمارا فقمره… راهنه فغلبه “.345
طريحي از كساني است كه در صدق مفهوم قمار برد و باخت را شرط نمي‏كند. وي مي گويد اصل قمار عبارت است از برد و باخت در بازي با يكي از اين وسايل مخصوص و چه بسا قمار بر بازي با انگشتر و گردو نيز اطلاق گردد.346
صاحب المنجد قمار را هم فعل ثلاثي مجرد بر وزن فَعَلَ و هم از فعل ثلاثي مزيد از باب مفاعله و باب تفعل و تفاعل گرفته و قوام مفهوم قمار را برد و باخت دانسته و در ادامه مي نويسد: ” كل لعب يشترط فيه ان ياخذ الغالب من المغلوب شيئا سواء كان بالورق او غيره “347
علامه دهخدا نيز از چند فرهنگ لغت نقل مي‏كند كه آنان در مفهوم قمار وجود برد و باخت را شرط كرده اند؛ ” قمار… مقامره بگرو چيزي باختن و نبرد كردن با هم به گرو. (منتهي الارب)… قمار هر بازي است كه در آن شرط و گروبندي باشد “.348
صاحب لسان العرب نيز از جمله لغت شناساني است که در صدق مفهوم قمار برد و باخت و گرو را شرط كرده است.349
بنابراين جز علامه طريحي، ديگران در صدق مفهوم قمار برد و باخت و گروگذاري را شرط و مقوم مفهوم آن دانسته‏اند و بازي بدون برد و باخت از نظر آنان قمار نيست و اين نكته اثر زيادي در فقه دارد.
3-3-2- معناي اصطلاحي
کاوش از مفهوم قمار به اين دليل اهميت دارد که فقهاء در مفهوم قمار اختلاف كرده اند؛ برخي قوام آن را به برد و باخت مي‏دانند و برخي ديگر آن را بدون برد و باخت نيز صادق دانسته اند.
محقق اردبيلي(ره) براي قمار مفهوم وسيعي قائل است و آن را بي برد و باخت صادق مي‏داند و مي گويد قمار عبارت است از بازي با وسايل ويژه قمار مانند بازي با نرد و شطرنج.350
از ظاهر كلام شهيد ثاني (ره) نيز همانند محقق اردبيلي استفاده مي‏گردد كه برد و باخت را در قمار شرط نمي‏داند.351
برخي ديگر از فقهاء در صدق مفهوم قمار افزون بر بازي با وسايل ويژه قمار وجود برد و باخت را شرط كرده اند. بسياري از فقها اين باور را كه هماهنگ با نظر ارباب فرهنگ است ابراز كرده اند. از جمله صاحب جواهر پس از استدلال بر حرمت قمار و مالي كه از آن نقل و انتقال مي‏شود- چه از طرفين قمار و يا از شخص ثالث – اصل قمار را برد و باخت و گرو نهادن معرفي کرده و مي فرمايد: ” بل قيل: ان اصل القمار الرهن علي اللعب بشي من آلاته كما هو ظاهر القاموس والنهايه او صريحهما وصريح مجمع البحرين “352
شايان ذکر است که هر چند صاحب جواهر اين مطلب را با كلمه ” قيل ” بيان كرده ليكن نظر قطعي وي همين است، زيرا پس از بيان اين نظر باور آنان كه در قمار برد و باخت را شرط نمي‏دانند را به دليل اصل و سيره قطعي و انصراف ادله حرمت به بازي از روي برد و باخت نپذيرفته و بازي بدون برد و باخت را حرام نمي داند.
شيخ انصاري(ره) نيز در صدق مفهوم قمار گرو را شرط مي‏داند و در تعريف قمار مي فرمايد: ” هو بكسر القاف كما عن بعض اهل اللغه الرهن علي اللعب بشي من الآلات المعروفه”.353
از ظاهر عبارت محقق ثاني نيز استفاده مي‏گردد كه در مفهوم قمار برد و باخت را شرط مي‏داند، هر چند در پايان عبارت اشاره مي‏كند كه گاهي قمار بر هر گونه بازي اطلاق مي‏گردد؛ ” اصل القمار: الرهن علي اللعب بشي من هذه الاشياء و ربما اطلق علي اللعب بها مطلقا “.354
به نظر مي‏رسد از ميان اين دو باور نظر دوم به واقع نزديكتر باشد، زيرا بيشتر لغت شناسان- همان طور که ملاحظه شد – برد و باخت را در صدق مفهوم قمار

منابع پایان نامه ارشد درمورد شخص ثالث، امام صادق، اکل مال به باطل

شرط كرده اند و بسياري از فقهاء نيز گروگذاري را در صدق اين مفهوم شرط كرده اند.
شيخ انصاري (ره) قمار را به چهار قسم اساسي تقسيم مي‏كند و مي فرمايد قمار يا با وسايل مخصوص قمار و با برد و باخت است و يا با وسايل مخصوص قمار و بدون برد و باخت و نيز يا با غير وسايل قمار و با برد و باخت مي‏باشد و يا با غير وسايل قمار و بدون برد و باخت است. قماري که به بيمه عمر شباهت داده مي شود، قسم سوم مي باشد که مسابقه همراه با پول و عوض و بدون آلات قمار است.
شيخ انصاري (ره) پس از آن که اين قسم را از مواردي مي داند که در باب سبق و رمايه مطرح است، مي فرمايد: ” و الظاهر الإلحاق بالقِمار في الحرمة و الفساد “355؛ ظاهر ادله اين است که اين قسم نيز ملحق به قمار است و داراي حرمت تکليفي نسبت به اصل عمل، و حکم وضعي فساد نسبت به پول مسابقه است.
البته صاحب جواهر (ره) حرمت تکليفي را مخصوص مسابقه با آلات قمار مي داند و در غير آن، فقط به حرمت وضعي و فساد قائل است، زيرا پولي را که برنده مسابقه مي گيرد تصرف در مال غير و اکل مال به باطل است. سپس احتمال داده است که بتوان از باب وفاي به عهد، حرمت تکليفي را نيز برداشت.356
3-3-3- ادله حرمت قمار
از جمله ادله اي كه بر حرمت بازي قمار استدلال شده آيات قرآن مي‏باشد. مهمترين اين آيات، اين آيه است که: ” إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَيْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ “357 ؛ همانا شراب و قمار و بت ها و تيرهاي قرعه، ‏پليد و از كارهاي شيطان است پس از آن بپرهيزيد.
دلالت آيه بر حرمت قمار از كلمه ” ميسر ” استفاده مي‏شود زيرا ميسر در روايات به قمار تفسير شده است. از جمله فقهايي كه به اين آيه بر حرمت هرگونه بازي با وسايل مخصوص قمار استدلال كرده شيخ انصاري(ره) است که از تفسير قمي، روايتي نقل مي کند358 که در آن هر گونه قماري را ميسر معرفي کرده است؛ امام باقر عليه السلام در تفسير کلمه ” ميسر ” در آيه فوق مي فرمايند: “وَ أَمَّا الْمَيْسِرُ فَالنَّرْدُ وَ الشِّطْرَنْجُ وَ كُلُّ قِمَارٍ مَيْسِرٌ”359؛ ميسر عبارت است از نرد و شطرنج و هرگونه قماري.
به عقيده برخي، وجه اين که از قمار به ميسر تعبير شده است اين است كه به وسيله قمار، مال ديگران آسان و بي‏زحمت به چنگ مي آيد.360
روايات فراواني در نهي از قمار روايت شده است که به بيان صاحب حدائق الناضره361 به حد استفاضه و به بيان صاحب جواهر حتي به حد تواتر مي رسند.362 از جمله روايت هايي که براي حرمت قمار به آن اشاره شده است روايت زياد بن عيسي از امام صادق عليه السلام است که از تفسير آيه ” وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِل “363‏ از امام مي پرسد و ايشان در پاسخ مي فرمايند: ” كَانَتْ قُرَيْشٌ تُقَامِرُ الرَّجُلَ بِأَهْلِهِ وَ مَالِهِ فَنَهَاهُمُ الله عَزَّ وَ جَلَّ عَنْ ذَلِك‏ “364؛ قريش با زنان و اموالشان قمار مي‏كردند و خداوند آن ها را از اين كار منع كرد.
از جمله ادله اي كه بر حرمت قمار استدلال مي شود، اجماع است.365 صاحب جواهر در اين رابطه مي گويد: ” خلافي در حرمت قمار نيافتم و بلكه اجماع منقول و محصل بر آن وجود دارد “.366
شايان توجه است که شرط بندي يا رهان، با قمار شبهات فراوان دارد و در اين مسأله با هم اشتراک دارند که بهره و نصيب هر يک از افراد شرکت کننده، از مبلغ مورد قمار و شرط، بر واقعه اي متوقف است که تحقق آن احتمالي است. به اين صورت که قمار باز، هنگامي که بازي را ببرد و يا در رهان ، زماني که گفته يکي از شرط کنندگان، درست در بيايد، مبلغ مورد قمار و شرط بندي، نصيب وي مي شود.
از نظر فقيهان اماميه، قمار و شرط بندي هردو حرام است مگر در ” سبق و رمايه ” که همه فقهاء به صحت آن حکم نموده اند.367 ” سبق ” معامله اي است که بر مسابقه دادن اسب و مانند آن در ميدان مسابقه انجام مي گيرد تا بهترين دونده و زيرک ترين و تيزترين مسابقه دهنده شناخته شود. ” رمايه ” نيز، معامله اي است که بر مسابقه تيراندازي مي شود تا مهارت و تخصص تيرانداز و آشنايي و ورزيدگي وي در تير انداختن معلوم شود.368
عبدالله بن سنان و حفص بن غياث از امام صادق عليه السلام روايت كرده‏اند كه حضرت فرمودند: ” لَا سَبَقَ إِلَّا فِي خُفٍّ أَوْ حَافِرٍ أَوْ نَصْلٍ يَعْنِي النِّضَال “369؛ مسابقه دادن فقط در اين موارد جايز است: خف (اسب و الاغ) و حافر (شتر و فيل) و تير (جنگ).
امام صادق عليه السلام به نقل از رسول خدا صلي الله عليه وآله و سلم مي‏فرمايند: ” إِنَّ الْمَلَائِكَةَ تَحْضُرُ الرِّهَانَ فِي الْخُفِّ وَ الْحَافِرِ وَ الرِّيشِ وَ مَا سِوَي ذَلِكَ فَهُوَ قِمَارٌ حَرَام “370؛ ملائكه در شرط بندي مربوط به مسابقه خف (اسب و الاغ) و حافر (شتر و فيل) و تير حاضر مي‏شوند و شرط بندي در غير اين موارد، قمار و حرام است.
ماده 654 قانون مدني نيز بر اين حکم تصريح دارد که: “قمار و گروبندي، باطل و دعاوي راجع به آن مسموع نخواهد بود”.
3-3-4- تحليل قمار در بيمه عمر
آن چه درباره مقايسه بيمه عمر و قمار بيان شد، استدلال صحيحي براي باطل کردن عقد بيمه عمر نمي باشد. يعني اين طور نيست که عمل هر يک از بيمه گذار و بيمه گر در عقد بيمه عمر مخاطره آميز باشد و سود و زيان هر يک متوقف بر شانس و اقبال آن ها بوده باشد. زيرا بيمه گذار اساساً براي دفع خطر احتمالي، اقدام به بيمه مي نمايد نه براي اين که سرمايه مالي خود را در معرض خطر اقتصادي قرار دهد. بيمه گذار در مقابل پرداخت حق بيمه هاي خود، از بيمه گر در برابر خطر فوت ناگهاني، تأمين دريافت مي نمايد و در واقع آن چه در اصل بيمه عمر براي بيمه گذار ارزش دارد که در برابر آن پول مي دهد، همان تأميني است که از بيمه گر مي گيرد.
مخاطره و احتمال برد و باخت در ناحيه بيمه گر نيز منتفي است زيرا بيمه گر با تعداد فراواني از متقاضيان بيمه عمر قرارداد مي بندد و از مجموع بيمه گذاران، در ازاي خدمت تأميني که به آن ها مي دهد، پول دريافت مي کند و از بيمه گذاران، تعداد اندکي از آن ها در معرض خطر فوت قرار مي گيرند و چون کار شرکت هاي بيمه اي مبتني بر محاسبه آماري و شيوه هاي فني و مديريتي است، خطر قابل توجهي شرکت هاي بيمه را تهديد نمي کند و اگر خطري هم متوجه آن ها باشد، يقيناً بيش از آن چه معمولاً در معاملات تجاري رخ مي دهد، نيست.
در قمار، در مقابل پول و سرمايه اي که فرد قمار باز پرداخت مي کند، چيزي دريافت نمي کند؛ يعني مبادله يک طرفه است و در مقابل اخذ مال، چيزي مبادله نمي شود و لذا مصداق روشني از أکل مال به باطل است. ولي در بيمه عمر، معامله دو طرفه بوده و متعاقدين در مقابل پولي که پرداخت مي نمايند، چيزي نيز دريافت مي دارند و لذا أکل مال به باطل نيست؛ زيرا بيمه گذار در ازاي حق بيمه اي که به بيمه گر پرداخت مي کند، تأمين و آرامش خاطر در برابر خطر دريافت مي کند و اين تأمين داراي ارزش و ماليت بوده و در مقابل آن حق بيمه قرار مي گيرد. بيمه گر نيز در مقابل تأميني که براي بيمه گذار فراهم مي کند، حق بيمه هايي تعيين شده به صورت اقساطي يا يکجا دريافت مي نمايد.
فقط يک نوع از بيمه عمر وجود دارد که شبهه قمار و شرط بندي در آن بسيار قوت دارد و آن در جايي است که بيمه گذار و مستفيد از بيمه يک نفر بوده ولي فرد بيمه شده، شخص ثالثي باشد. شهيد مطهري(ره) اين شبهه را اين طور بيان مي کنند که بيمه عمر به شرط فوت، در جايي که بيمه شده شخص سومي باشد، شرعاً جايز نيست و علت را اين مي دانند که ماهيت بيمه براي بيمه گذار وجود ندارد، زيرا ماهيت بيمه، تأمين به معناي رفع نگراني است و اين ماهيت، براي خود بيمه شده و يا ورثه اش وجود دارد ولي براي بيمه گذار وجود ندارد و اين عمل براي او فقط شرط بندي است.371 لذا بيمه گذار انتظار مرگ بيمه شده را مي کشد تا از سرمايه بيمه اي استفاده کند و وي در مقابل حق بيمه اي که مي پردازد، تأميني نمي گيرد که دفع کننده شبهه قمار و شرط بندي باشد.
در پاسخ به اين اشکال نيز بايد بيان کرد که ممکن است که بيمه گذار انگيزه درستي از بيمه کردن شخص ثالث نداشته باشد، ولي با توجه به تفاوت هايي که بين بيمه عمر و قمار و شرط بندي، از نظر انگيزه و از نظر اقتصادي و اجتماعي و اخلاقي وجود دارد، نمي توان بيمه عمر را مصداقي از قمار و شرط بندي دانست.
انگيزه قمار باز و بيمه گذار با هم متفاوت است ؛ قمار باز با انگيزه شهوت مال و کسب ثروت نامشروع از طريق شانس و اتفاق، وارد اين بازي مخاطره آميز مي شود ولي بيمه گذار با آينده نگري و احتياط در برابر خطر غير منتظره و به انگيزه دريافت تأمين براي آن، اقدام به بيمه عمر مي نمايد.
قمار و بيمه عمر از نظر اثر اقتصادي نيز با يکديگر متفاوت اند. قمار باعث بر هم ريختن فعاليت هاي متعادل اقتصادي مي شود و فرآيند تلاش و سود و خدمت و مزد را از بين مي برد. قمار موجب مي شود که پول از از چرخه مفيد اقتصادي خارج شده و نقش اصلي پول که واسطه مبادله کالا و خدمات است، از پول گرفته شده و وارد بازي برد و باخت شود. ولي بيمه عمر علاوه بر تأميني که به بيمه گذار مي دهد، منجر به پويايي فعاليت هاي اقتصادي و سرمايه گذاري در بخش هاي توليدي مي شود.
بيمه عمر از قبيل عقد معاوضي است و اين معاوضه براي طرفين سازنده و مفيد است؛ براي بيمه گر سود آور است و براي بيمه گذار امنيت مي آورد. يعني اگر خطر فوت محقق شد، سرمايه بيمه اي را دريافت مي کند و چنانچه اين خطر اتفاق نيافتاد نيز امنيت و آرامش روحي داشته است. ولي قمار باز همواره در اضطراب و نگراني روحي براي از دست دادن سرمايه خود مي باشد.
قمار به لحاظ اخلاقي، منشأ کينه و عداوت است و با رذالت هاي اخلاقي همراه است و روابط صحيح اجتماعي و خانوادگي را از هم مي پاشد و فعاليت هاي مفيد و مثبت را در جامعه و در چرخه توليد و خدمات مؤثر و سازنده، متوقف مي کند. ولي بيمه عمر مبتني بر تعاون و همکاري است و هر يک از طرفين با هم ياري يکديگر، منفعت مفيد و سازنده اي را دريافت مي نمايند.
بنابراين با توجه به وجوه تمايز ماهوي که بين بيمه عمر و قمار وجود دارد و اين که دليل قانع کننده اي که آن را جزء قمار به حساب آورد، اقامه نشده است، لذا نمي توان عقد بيمه عمر را با تمسک به قمار بودن آن، باطل دانست.
3-4- بيمه عمر و شخصي بودن قراردادها
يکي از اشکالاتي که به برخي از اقسام بيمه عمر که تعهد به نفع ثالث است، گرفته شده، منافات داشتن با اصل شخصي بودن قرارداد ها است.
در عقود معاوضي، بناي عقلاء بر اين است که عوض در معامله به فردي تعلق بگيرد که معوض از او گرفته شده و معوض نيز به فردي متعلق شود که عوض از او گرفته شده است. به بيان ديگر اطلاق هر قرارداد اقتضا دارد که آثار حقوقي و التزامات و تعهداتي که مستقيم يا غير مستقيم از عقود ناشي مي شوند، تنها در مورد متعاقدين مؤثر باشند و آن دو هستند که بايد به اين تعهدات عمل کنند و خطاب ” أوفوا بالعقود ” متوجه طرفين قرارداد است که بايد به مقتضاي عقد عمل نمايند.
ميرزاي نائيني (ره) نيز به همين مطلب اشاره کرده و دليل آن را اين طور بيان مي دارد که عقد، اثر فعل متعاقدين است و شخص ثالث طرف هيچ کدام يک از متعاقدين نمي باشد.372
اين اثر عقد و تعهد را، اصل ” شخصي بودن قراردادها ” مي گويند و منظور از آن، اين است که فقط طرفين قرارداد از آثار عقد منتفع مي گردند و تنها آنان خواهند توانست درباره آن عقد، به عنوان ذي نفع در دادگاه طرح دعوا کنند و شخص ديگري خارج از عقد، مسئوليت و تعهدي در قبال عقد نخواهد داشت. به موجب اين اصل، اثر قرارداد به کساني محدود است که آن را منعقد کرده اند و

منابع پایان نامه ارشد درمورد طلاق، نکاح و طلاق، عقد وکالت

پشت سر گذارد. خطري که متوجه سرمايه بيمه گر مي باشد نيز خطري است که در همه معاملات وجود دارد و عرف و عقلاء آن را قابل مسامحه مي دانند و درنتيجه موجب غرري شدن معامله نمي شود.
اجماع مذکور نيز در مورد بيع و عقود ديگر ثابت نيست و نمي تواند به عنوان منعي در برابر عقد بيمه عمر به آن استناد نمود و لذا غرري، صحت بيمه عمر را دچار خدشه نمي کند.
3-2- بيمه عمر و تعليق
تعليق و منجّز نبودن عقد بيمه عمر، يکي ديگر از اشکالاتي است که در مسير صحت اين عقد، خود نمايي مي کند. تعليق که خلاف تنجيز است به اين معنا است که متعاقدين عقد را بر امري معلّق و موکول سازند به اين منظور که معامله در صورت وجود آن امر انعقاد و تحقق يابد و در صورت عدم آن، منتفي و بي اثر باشد.303 حال آن امر معلق ممکن است، صفت باشد که محقّقاً فرا مي رسد و وجود پيدا مي کند و ممکن است شرط باشد که محقّق الوقوع نيست.304
ماده 189 قانون مدني نيز مي گويد عقد منجّز آن است که تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد والا معلق خواهد بود.
به بياني کامل تر تعليق مورد بحث عبارت است از تعليق عقد و يا ايقاع به امر گذشته و يا حال، با علم نداشتن به وجود يا عدم آن و نيز تعليق بر امر استقبالي با علم نداشتن به عدم وقوع آن. البته در تعليق مورد بحث شرط است كه معلق عليه از مقوّمات ماهيت مورد عقد و ايقاع و همچنين از شرايط صحت شرعي عقد و ايقاع نباشد.305 منظور صاحب العناوين اين است که اگر عقد کننده، اثر عقد را بر چيزي که غير از شرايط صحت عقد است، منوط بداند، به آن تعليق گويند. اما اگر اثر عقد خود به خود منوط به چيزي باشد که از شرايط صحت عقد است، در آن صورت تعليق نخواهد بود بلکه تنها تأکيدي خواهد بود که در عقد صورت گرفته است؛ مثلاً در عقد ضمان، ضامن قيد کند که اگر مضمون عنه مديون باشد، من ضامن هستم. در اين صورت به آن تعليق اصطلاحي گفته نمي شود.
اشکال معلق بودن بيمه عمر به اين صورت است که تعهد بيمه گر به پرداخت سرمايه بيمه اي، معلّق و موکول به وقوع اتفاق و خطر معين شده در عقد که همان فوت بيمه شده است، مي شود و اين بيمه گر در هنگام عقد، نمي داند اين اتفاق در مدت قرارداد رخ مي دهد يا خير و اساساً ممکن است اين اتفاق بيافتد و يا نيافتد و بنابراين عقد بيمه عمر، عقدي تعليقي مي شود و در جاي خود ثابت است که عقد معلق، به اجماع فقهاء باطل مي باشد.306
3-2-1- معناي لغوي
واژه تعليق مصدر باب تفعيل، از ريشه ” علّق، يعلّق، علقاً و عُلوقاً ” در لغت به معاني متعددي از جمله در آويختن چيزي به چيز ديگر آمده است. 307 ابن منظور نيز آن را به متصل کردن و ارتباط دادن چيزي به چيز ديگر معنا کرده و مي گويد: ” عَلَّقَ الشي‏ءَ بالشي‏ء تَعْليقاً: أي أناطَهُ “.308
واژه تعليق علاوه بر معناي حقيقي و اصلي، به‌طور مجازي به معناي علاقه و دل بستگي نيز ذکر شده است. و اين معنا در حديث “من تَعَلَّق شيئاً وكِلَ إِليه” نيز آمده که مي‌فرمايد کسي که به چيزي علاقه‌مند (متمايل) شود، به آن واگذار مي‌شود.309 گويا همان‌طور که در معناي اصلي تعليق، در ظاهر چيزي به چيز ديگر درمي‌آويزد، در معناي مجازي آن نيز فردي به فرد ديگر در معنا و باطن، ارتباط و علاقه قلبي پيدا مي‌کند.
بنابراين واژه تعليق در لغت به معناي متصل کردن چيزي به چيز ديگر و ايجاد ارتباط ميان چيزي با چيز ديگر است که همين معنا به مفهوم فقهي آن نزديک تر است.
3-2-2- معناي اصطلاحي
فقهاي اماميه در کتب فقهي خود به طور پراکنده از تعليق و تنجيز عقد سخن به ميان آورده اند و کاربرد آن در باب هايي مثل بيع، وقف، وکالت، نکاح و طلاق به چشم مي خورد. شيخ طوسي (ره) درباره وکالت معلق مي نويسد: ” إذا علق الوكالة بصفة مثل أن يقول: إن قدم الحاج أو جاء رأس الشهر فقد وكلتك في البيع فإن ذلك لا يصح، لأنه لا دليل عليه “310 و البته با توجه به اين که وکالت از عقود جايز است، لذا مي توانيم از فحواي کلام شيخ طوسي (ره) برداشت نماييم که تنجيز در عقد بيع که از عقود لازم است نيز شرط بوده311 و تعليق آن سبب بطلان اين عقد مي شود. ابن ادريس حلي نيز وکالت معلق را صحيح ندانسته و آن را مشروط به تنجيز نموده است.312 محقق ثاني ضمن ذکر تعليق به شرط و تعليق به وصف در عقد وکالت، هر دو را باطل دانسته و اين حکم را اجماعي مي داند.313 همين بيان و حکم در کتب فقهاي ديگر نيز آمده است.314
صاحب کتاب مفتاح الکرامه از قول فخرالمحققين نقل مي کند که ايشان همان طور که به بطلان عقد معلّق وکالت حکم مي دهند، عقود جايز و لازم ديگر را نيز به صورت تعليقي صحيح نمي دانند.315
صاحب جواهر نيز با باطل دانستن تعليق در وکالت و عقود ديگر، و ادعاي اجماع بر آن، دليل آن را اين طور بيان مي دارد که: “و كيف كان فمن شرطها أن تقع منجّزة كغيرها من العقود بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، لمنافاته مقارنة ترتب السبب علي المسبب المستفاد مما دل علي تسبيب العقود”316؛ يعني عقد به منزله سبب است نسبت به آثار خود و ميان سبب و مسبب نمي توان فاصله اي قرار داد.
علامه حلي (ره) يکي از شروط صحت عقد بيع را منجز بودن آن دانسته و مي فرمايد: ” فلو علّق العقد علي شرط، لم يصحّ و إن كان‏ الشرط المشيئة، للجهل بثبوتها حالة العقد و بقائها مدّته “317
شهيد اول318 و شهيد ثاني319 و محقق ثاني320 در مبحث وقف، منجز بودن و عدم تعليق در شرط و وصف را يکي از شروط صحت وقف مي دانند و فقط يک استثناء براي آن قائل اند و آن وقتي است که امر معلق عليه واقع شده باشد و واقف نيز به وقوع آن علم داشته باشد. شهيد ثاني در کتاب مسالک، ضمن بيان اين استثناء، شرط معلق نبودن عقد را به ديگر عقود نيز تعميم مي دهد.321
همچنين فقهاء در بحث نکاح و طلاق نيز، يکي از شروط صحت را معلق نبودن عقد به شرط و وصف بيان مي کنند.322
شيخ انصاري (ره) پس از بيان برخي موارد که فقهاء به معلق نبودن عقد، حکم کرده اند، مي فرمايد: “فإذا كان الأمر كذلك عندهم في الوكالة فكيف الحال في البيع؟ و بالجملة، فلا شبهة في اتّفاقهم علي الحكم”323 بنابراين مي توان از نص و فحواي کلام فقيهان اماميه چنين نتيجه گرفت که آن ها يکي از شروط هر عقدي را منجّز بودن و عدم تعليق آن بر شرط و وصف مي دانند.
3-2-3- بررسي ادله بطلان تعليق
فقهاء براي باطل بودن تعليق در عقد، دليل هايي را مورد استناد خود قرار داده اند که در اين جا به مهم ترين آن ها اشاره مي نماييم:
1. اجماع
يکي از ادله اي که بر بطلان تعليق از سوي فقهاء مورد استناد قرار گرفته است، اجماع مي باشد؛ برخي از فقهاء پس از بيان حکم بطلان تعليق، اجماع را دليل مهم آن دانسته اند.324
اگرچه برخي فقيهان دليل بطلان تعليق را اجماع دانسته و معتقدند مهم ترين دليل مسأله، اجماع است، ولي بر اين اجماع اشکال هايي وارد است.
محقق اردبيلي (ره) در بحث وکالت متذکر شده است که ظاهراً دليلي بر اثبات شرطيت تنجيز، جز اجماع منقولي که علامه حلي در تذکره325 نقل کرده است، وجود ندارد. سپس وي اجماع منقول را قابل اشکال و ايراد دانسته است و آن را در عقود و ايقاعاتي که ادعا شده، محصور مي داند.326
شايان ذکر است که اجماع از ادله لبّي است و چون در دليل لبي لفظي وجود ندارد، اطلاقات و عمومات ادله لفظي در آن جاري نمي گردد و نمي توان بر طبق آن حکم اقسام متعدد را استنباط کرد و مصاديق و افرادش را تحت آن حکم کلي قرار داد، بلکه در دليل لبي بايد بر قدر متيقن و همان مواردي که در اجماع ثابت شده است قناعت شود. در بحث تعليق و تنجيز نيز بايد بر قدر متيقن که اجماع بر آن ادعا شده است، اکتفا کرد که در بين عقود و ايقاعات متعدد، تنها وکالت و وقف و نکاح و طلاق و ظهار و برخي عقود ديگر مي باشد و آن هم در برخي صور آن، نه در تمام صور و اقسام متعدد آن.
همچنين اجماع در صورتي معتبر و حجت است که محصل باشد ولي اجماعي که در مسأله محقق است، اجماع منقول مي باشد و اجماع منقول به نظر بسياري از فقهاء حجيت ندارد.327
2. امتناع تعليق انشاء
علاوه بر اجماع، دليل ديگري که براي باطل بودن عقد معلق ذکر کرده اند اين است که تعليق انشاء، نامعقول است و انشاي تعليقي اساساً وجود پيدا نمي کند که بخواهيم از صحت و فساد آن بحث کنيم. يعني همان طور که ايجاد و وجود تکويني قابل تعليق نيست، ايجاد و وجود اعتباري ( انشايي ) نيز محال است.328 در عالم هستي اگر چيزي معلق بر تحقق شرطي باشد، آن امر معلق، قبل از تحقق شرط، وجود نمي يابد بلکه وجودش پس از تحقق شرط است و همين امر در عالم اعتبار و انشاء نيز جريان دارد.
در نقد اين دليل بايد گفت که قياس ايجاد اعتباري به ايجاد تکويني در استحاله تعليق، درست نيست؛ زيرا امتناع وجود تعليق در ايجاد و وجود تکويني، مستلزم امتناع تعليق در تشريع و اعتبار نيست.329
تعليق در انشاء را مي پذيريم و بديهي است که معلق نمودن انشاء به امري، عقلاً محال است ولي تعليق در انشاء از بحث ما خارج است. محل بحث، تعليق در منشأ است ( انشاي عقد و ايقاع منجز، ولي منشأ معلق باشد ) و اين نوع تعليق هم ممکن است و در احکام عرفي و شرعي، تعداد زيادي وجود دارد؛ زيرا جعل احکام در اين موارد، از قبيل قضاياي حقيقيه است و احکام در اين گونه قضايا، مشروط به وجود موضوع آن ها است. و در عقود و ايقاعاتي مثل وصيت و تدبير و نذر و عهد و يمين تحقق مي يابد. بنابراين تعليق در منشأ از بديهيات است.330
3. منافات تعليق با تنجيز
دليل ديگري که در مورد بطلان عقد معلق مطرح مي باشد اين است که تعليق موجب عدم جزم به ايقاع معامله مي شود، در حالي که جزم در معامله معتبر دانسته شده است.331 قصد انشاء با قاطعيت ملازم بوده و محال است کسي در ايجاد تعهد، جازم نباشد و در عين حال قصد انشاء نمايد. عقودي مانند بيع، صلح، اجاره و رهن، تعليق بر شرط را نمي پذيرند زيرا انتقال که اثر اين گونه معاملات است، در حکم رضايت داشتن به مفاد عقد است و چنان که معلوم است در صورتي که تعليق در کار باشد، رضايت محقق نمي شود؛ زيرا جازم بودن و قطعيت در مضمون عقد، اساس رضايت داشتن است و قطعيت با تعليق منافات دارد زيرا تعليق آن را در معرض عدم حصول قرار مي دهد.332 شهيد اول نيز معتقد است فقط در صورت تنجيز عقد، رضايت حاصل مي شود و با تعليق منافات دارد.333
امام خميني (ره) يک پاسخ کبروي و يک پاسخ ضغروي به اين دليل داده اند؛ در مقام جواب کبروي مي فرمايند دليلي بر لزوم جزم در معاملات وجود ندارد و اطلاقات و عمومات ادله صحت عقود، احتمال لزوم جزم در معامله را دفع مي نمايد.
پاسخ صغروي ايشان نيز اين مي باشد که انشاي عقد معلق، عقدي غير جازم نيست، همان طور که اخبار معلق، غير جازم نيست؛ مثلاً آيه شريفه ” لَوْ كانَ فِيهِما آلِهَةٌ إِلَّا الله لَفَسَدَتا “334، جمله اي شرطي مي باشد ولي خبري جزمي است؛ به اين معنا که در فرض تعدد خدايان، فساد و تباهي آسمان ها و زمين حتمي است. درست است که معلق عليه، مشکوک است، ولي مشکوک بودن معلق عليه، موجب عدم جزم معامله نيست ( زيرا معامله در فرض تحقق شرط، حتمي است ) حتي اگر موجب، انشاي عقد را بر امر محالي معلق سازد، مضر به جزم در معامله نيست.335
بنابراين تعليق در انشاي عقد با قصد انشاء و قطعيت در انشاء منافات ندارد زيرا هر کس با مراجعه به وجدان خود در مي يابد که در عقود انشايي، طرفين بر ايجاد تعهد در صورت تحقق شرط، جازم هستند و آن چه را که قصد کرده اند، عبارت است از ايجاد تعهد در صورت تحقق شرط و مقصود آن ها با انشاي تعليقي نيز حاصل مي شود. لذا هم مي شود قصد انشاء کرد و هم تعليق در عقد وجود داشته باشد.
ادله ديگري نيز بر بطلان تعليق اقامه شده که بر هر يک نقد

منابع پایان نامه ارشد درمورد غرري، تأمين، "

روايت از باب مثال ذکر شده است و لذا غرر در ساير معاملات و قراردادها نيز جاري مي شود.282
روايتي نيز داريم که پس از آن که نهي رسول الله صلي الله عليه و آله و سلم از بيع منابذه و ملامسه و بيع حصات را ذکر مي کند، سپس علت آن نهي را غرري بودن بيان کرده و مي فرمايد: ” فَنَهَي رَسُولُ اللهِ صلي الله عليه و آله و سلم عَنْهَا لِأَنَّهَا غَرَرٌ كُلَّهَا “.283
برخي از فقيهان نيز، غرر را در ابواب ديگري غير از بيع به کار برده اند که نشان مي دهد، غرر و حکم آن را مخصوص بيع نمي دانسته اند؛ ميرزاي قمي(ره) غرر در صلح را جايز نمي داند و مي فرمايد: “هر چند دايره صلح اوسع است از ساير عقود در قبول جهالت و لكن معلوم نيست كه در چنين صورتي جايز باشد، نظر به عمومات منع از غرر”284. صاحب العروه الوثقي نيز غرر را در اجاره موجب بطلان آن مي داند.285
علامه حلي(ره) در کتاب مختلف286 روايتي را اين گونه نقل مي کند که: ” نهي النبي عن الغرر ” ؛ و کلمه بيع در اين روايت نيامده است. بر اساس اين روايت منع از غرر، عام بوده و شامل ساير عقود نيز مي شود. در مورد روايتي که علامه نقل کرده است بايد گفت که هرچند احتمال سقط يا مسامحه در نقل مي رود ولي اين احتمال خلاف اصل و غير قابل اعتناء مي باشد.
با وجود اين که اصالت عدم الزياده نزد عقلاء، مقدم بر اصالت عدم النقيصه مي باشد287 زيرا امکان زيادي دارد که انسان کلماتي را فراموش کرده و ذکر نکند ولي خيلي بعيد است که کسي از روي فراموشي کلماتي را به روايت اضافه کند و لذا اصالت عدم غفلت در ناحيه زيادت را قوي تر از اصالت عدم غفلت در ناحيه نقيصه مي دانند288، ولي در اين جا اصالت عدم النقيصه مقدم بر اصالت عدم الزياده مي باشد زيرا فقهاء بر اساس اين روايتي که نقص لفظي دارد فتوا داده اند و با در نظر گرفتن فتواي مشهور، آن قوي تر بودن اثري نخواهد داشت.
لذا با توجه به فتواي اصحاب بر اساس آن، ضعف سندي اين روايت هم جبران مي شود.289 صاحب جواهر نيز در بحث اجاره همين حديث را نقل کرده و معتقد است ضعف سندي حديث، با فتواي مشهور بر طبق آن جبران مي شود.290
همچنين با توجه به اين که مدرک معتبر بر معامله غرري، بناي عقلاء است و فلسفه باطل بودن عقد غرري، رفع مشاجره بين مردم است، بايد گفت که غرر در هر معامله اي که تحقق يافت، سبب بطلان آن عقد است مگر اين که دليل خاصي بر صحت آن وجود داشته باشد.291
3-1-4- چه نوع غرري موجب بطلان معامله است؟
مشخص کردن اين که چه نوع غرري موجب بطلان معامله مي شود، به عهده عرف است و اگر معامله اي عرفا غرري باشد، در نتيجه مورد نهي شارع است. به همين خاطر برخي فقيهان در کتب خود به عرفي بودن غرر تصريح کرده اند.292 به عبارت ديگر براي تشخيص غرري بودن يک معامله، بايد به عرف مراجعه نماييم و ببينيم که آيا در فلان معامله غرر تحقق يافته است يا خير؟ عرف عقلاء نيز هرگونه ضرري را موجب تحقق غرر نمي داند و فقط اگر در معامله اي ضرر فاحشي به يکي از متعاقدين از ناحيه جهل به عوضين صورت بگيرد، آن معامله را غرري مي دانند. زيرا احتمال ضرر کم در هر قرارداد و معاوضه اي وجود دارد و اکثر معاملات همراه با خطر هستند. بنابراين غرر و ضرر ناشي از جهالتي موجب بطلان عقد است که قابل تسامح عرفي و عادي نباشد.293 شهيد اول(ره) غرر را احتمال خطري مي داند که عرف از آن اجتناب مي کند؛ ” فإنّ الغرر احتمال مجتنب عنه في العرف”294. همچنين محقق کرکي(ره) با بيان اين که مطلق جهالت منجر به غرر نيست، مي فرمايد: ” ليس المراد بالغرر مطلق الجهالة، بل علي وجه مخصوص “295 و مولا احمد نراقي(ره) مراد محقق را از وجه مخصوص، همان التفات عرف و عدم تسامح عرفي مي داند.296 صاحب جواهر(ره) نيز همين نظر را دارد و مي فرمايد: ” و قد علمت أن الغرر المنفي هو الاختلاف الذي لا يتسامح به عرفا و عادة “297
بنابراين مجهولي که از نظر عرف، ضرري به معامله وارد نمي کند و مي توان در مورد آن مسامحه و گذشت نمود، موجب تحقق غرر مبطل عقد نمي شود و به عبارت ديگر تسامح و عدم تسامح عرفي ملاک غرر و عدم غرر است.
3-1-5- تحليل غرر در بيمه عمر
همان طورکه ملاحظه شد، اهل لغت براي غرر، معاني مختلفي را ذکر کرده اند و حال بايد ديد مراد کساني که عقد بيمه عمر را غرري مي دانند، کدام يک از معاني ذکر شده است.
شايد مقصود از غرر، غرر به معناي جهالت باشد و تقرير اشکال اين باشد که چون عوضين در عقد بيمه عمر مجهول است و بيمه گذار و بيمه گر هر کدام نمي دانند چه مقدار عوض در مقابل پرداختي که دارند، دريافت مي نمايند لذا بيمه عمر نيز معامله اي غرري خواهد بود.
در پاسخ بايد گفت که مبناي اين اشکال اين است که معاوضه در بيمه عمر، معاوضه مال به مال تصور شده است در حالي که اساساً مبادله در بيمه عمر، مبادله مال در مقابل دريافت تأمين مي باشد و بنابراين نتيجه عقد براي هر يک از متعاقدين معلوم بوده و مي دانند در مقابل پرداختي که دارند، چه چيزي دريافت مي کنند. به عبارت ديگر آنچه غرر را در عقد بيمه عمر، از بيمه گذار و بيمه گر دور مي کند، اين است که نتيجه و اثر اين عقد معلوم است و ابهام و جهل در آن راه نمي يابد؛ ابهام و جهل براي بيمه گذار وجود ندارد زيرا وي اقساط بيمه اي را مي پردازد و در مقابل تأمين به دست مي آورد و اين تأمين بر وقوع خطر متوقف نيست تا کسي اشکال کند که زمان وقوع خطر و اتفاق، نامعلوم است. زيرا تأمين به مجرد عقد حاصل مي شود و در مقابل حق بيمه اي که بيمه گذار به بيمه گر پرداخت مي کند، بيمه گر به بيمه گذار تأمين مي دهد و همين تأمين و تعهد است که بيمه عمر را معامله اي معقول و مشروع مي نمايد. اين تأمين و تعهد بيمه گر ماليت داشته و داراي ارزش است که مي تواند در مقابل اقساط بيمه اي، عوض مال قرار بگيرد.
بنابراين ارزش کار بيمه گر که در متن معامله قرار گرفته است، پولي (سرمايه بيمه اي ) نيست که در آينده مي خواهد بپردازد که بگويند اين پول مجهول است و چون مجهول است، عقد باطل است. آنچه که در اينجا ارزش دارد اين است که بيمه گر متعهد مي شود و اين تعهد براي بيمه گذار ارزش دارد و پول را در ازاي اين تعهد به بيمه گر مي دهد. و اين تعهد و تأمين، مشمول حديث ” المؤمنون عند شروطهم “298 است؛ که هر کس تعهدي کرد، بايد به آن وفا کند.299
عنصر جهل و احتمالي که سبب غرر شود، در مورد بيمه گر نيز منتفي است؛ زيرا اساساً بيمه، طبيعت جمعي دارد نه قراردادي که جنبه فردي داشته باشد. اگر چه براي بيمه گذار جنبه فردي دارد ولي حداقل در مورد بيمه گر که با تعداد فراواني از بيمه گذاران سرو کار دارد، جنبه جمعي دارد؛ چون وي با شخصيت هاي حقيقي و حقوقي زيادي قرارداد منعقد مي نمايد و در همه اين قرادادها، حساب سود و زيان خود را مي کند و مجموع قراردادها را بر مبناي آمار و اصول احتمالات مي سنجد و براي اين که دچار مشکلات ناشي از پرداخت پول بيش از مقدار حق بيمه هايي که گرفته اند، نشوند و از ضرر مصون مانده و به ورطه ورشکستگي نيافتند، اين اصول آماري و فني و علمي را مبناي کار خود قرار مي دهند. شرکت هاي بيمه، در بيمه هاي عمر معاينات پزشکي را براي ارزيابي خطر واقعي به کار مي گيرند و بيمه شدگان خود را بر اساس نتايج اين ارزيابي هاي پزشکي، به گروه هاي مختلفي تقسيم مي کنند و براي هر گروهي، حق بيمه اي متفاوت تعيين مي کنند. گروهي که از صحت و سلامتي برخوردارند، با حق بيمه معمولي، بيمه مي شوند. گروهي که از برخي ناخوشي ها و امراض رنج مي برند، معمولاً با حق بيمه اضافي متناسب با آن ناخوشي، تحت بيمه عمر قرار مي گيرند.300 بنابراين بيمه گر مجموع بيمه نامه هاي خود را با شرايط و ويژگي هايي منعقد مي کند که در نهايت دچار غرر و ضرر نمي شود.
اگر مقصود از غرر، خطر و زيان باشد، پس بايد گفت که غرر و خطري مبطل عقد است که عرف و عقلاء به آن اقدام نمي کنند و چنين غرر و خطري در بيمه عمر منتفي و در نتيجه عقد بيمه عمر از شمول عقد غرري خارج است زيرا بيمه عمر، نه تنها خطري نيست بلکه قراردادي است که به منظور دفع خطر پديد آمده است. به بياني ديگر، همان طور که اشاره شد، حقيقت بيمه عمر، جنبه تأميني دارد و آنچه بيمه گذار را تشويق مي کند که خود را تحت پوشش بيمه عمر قرار دهد، همان تأمين و آرامشي است در برابر خطر جاني از سوي بيمه گر دريافت مي کند.
اگر دليل باطل بودن معامله غرري را، اجماع فقهاء بدانيم، اين دليل عقد بيمه عمر را شامل نمي شود؛ زيرا اولاً اگر چه اجماع فقهاي اسلام بر بطلان بيع غرري مسلّم و قطعي است، اما احتمال دارد اجماع آن ها بر اين حکم، مستند به حديث نبوي ” نهي النبي عن بيع الغرر ” و مانند آن باشد و به بيان اصطلاحي، اين اجماع آن ها، مدرکي است و همان طور که در علم اصول ثابت است، اجماع مدرکي از ديدگاه فقيهان اماميه دليل مستقلي به شمار نيامده و چنين اجماعي حجت نيست.301
ثانياً اين که تحقق اجماع، تنها در مورد بيع غرري قطعي و مسلّم است اما در مورد ديگر عقود و معاملات معاوضي، اجماع بر بطلان معامله غرري، قطعي نيست. علاوه بر اين در مورد عقود مستحدثي مانند بيمه عمر، اصلاً موردي براي اجماع وجود ندارد زيرا چنين عقودي در گذشته فقه اسلامي سابقه ندارد تا ادعاي اجماع بر آن صادق باشد.
اگر دليل بر بطلان معامله غرري را بناي عقلاء بدانيم – يعني عقلاء بر معامله اي که موضوع و مورد آن مجهول و داراي ضرر و خطر فراوان باشد اقدام نمي کنند و شارع نيز چنين بنايي را تأييد کرده است – بايدگفت بناي عقلاء شامل عقد بيمه عمر نمي شود زيرا عقلاء آن را امري پسنديده مي دانند و به آن اقدام مي کنند و بيمه گذار با تحمل هزينه اي جزئي، براي کسب منافع بيشتر يا جلوگيري از ضرر بزرگ تر که در صورت فوت ناگهاني بيمه شده به بازماندگان وي مي رسد، به اين بيمه اقدام مي کند. بنابراين بيمه عمر، معامله اي عاقلانه و مقرون به صرفه است.
در ادامه رفع اشکال از غرري بودن بيمه عمر بايد به اين نکته نيز اشاره کرد که همان طور که قبلاً ذکر شد، هر نوع جهالتي به صحت عقد خلل وارد نمي کند. بلکه جهالتي به عقد ضرر مي رساند که قابل مسامحه عرفي نباشد و عقد را دچار ابهام نمايد ولي در جايي که علم اجمالي حاصل شود، مخصوصاً در غير بيع، همان علم اجمالي به عوضين در صحت عقد کافي است. از اين رو فقيهان به صحت عقودي که طرفين به مورد آن، علم اجمالي دارند فتوا داده اند و در عقودي مانند شرکت، مضاربه، مساقات، مزارعه و جعاله، علم اجمالي را کافي مي دانند. همچنين شايان ذکر است که عقلاء، غرر اندک را در معاملات پذيرفته و آن را مانع صحت عقد نمي دانند. و لذا معامله غرري معامله اي است که عقلاء به آن اقدام نکنند و اگر اقدام به آن شود، اقدام کننده مورد سرزنش عرف قرار گيرد. شرع نيز غرر قابل مسامحه عرفي را مانع صحت نمي داند؛ مانند غرر موجود در معامله ميوه درخت، پيش از اين که صلاحيت آن ( بدوّ الصّلاح ) پديد آيد.302
بنابراين اشکالاتي که به غرري بودن بيمه عمر گرفته مي شود، نا تمام بوده و به صحت اين عقد که عقدي عقلايي است و شامل عمومات ادله صحت عقود مي شود، خللي وارد نمي کند زيرا همان طور که ذکر شد، بيمه گذار در مقابل حق بيمه اي که مي پردازد، عوض مشخص و معلومي دريافت مي کند که همان تأمين مي باشد و از طرف ديگر با توجه به طبيعت جمعي بيمه عمر، عرف و عقلاء نيز غرري را متوجه عقود بيمه عمري که بيمه گر با بيمه گذاران منعقد مي نمايد، نمي دانند.
بيمه عمر را معامله خطري نيز نبايد دانست زيرا بيمه گذار براي مصون ماندن از خطر اقدام به بيمه عمر کرده و حاضر است که حق بيمه هاي تعيين شده را بپردازد تا با تأميني که دريافت مي کند، خطر مشخص شده را با هزينه کمتري