چالشهای فرانوگرایانۀ اصول حقوق کیفری مدرن- قسمت 2

کیفری اشاره کرد. حقوق کیفری مدرن از یک سو، در یک رویکرد فردگرایانه ادعا میکند که اراده مبنای مسئولیت کیفری است و بدون اراده اصوًلاً نمیتـوان فـردی را بخـاطر رفتـاری کـهانجام داده است از نظر کیفری مسئول دانست؛ زیرا در واقع آن رفتار به او منتسب نیست[6]. از سـویدیگر، اما، در یک رویکرد نوعدوستی بخاطر مصالح اجتماعی و حمایت از جامعه تصمیم میگیرد که نوعی مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی در نظر بگیرد.

با این همه، مهم ترین تناقض موجود در حقوق کیفری مدرن تناقض بین اعتقـاد  بـه آزادی ارادهاز یک سو و جبرگرایی از سوی دیگر است (Kelman, 1987, p. 86). حقـوق کیفـری مـدرن بـر اسـاسآموزههایی که از حقوق طبیعی و نظریۀ قرارداد اجتماعی اقتباس کرده است، عقیده بـه آزادی ارادهداشته و آن را مبنای مسئولیت کیفری در نظر میگیرد. این در حـالی اسـت کـه بـر اسـاس نظریـۀاثباتگرایی قرن نوزده انسان مجبور است و بخاطر جبری که بر رفتار او تأثیر میگذارد اصولاً نمیتواند دارای مسئولیت اخلاقی باشد. به این تناقض میتوان یک تنـاقض دیگـر هـم اضـافه نمـود: بـر اسـاستئوری حقوقی مدرن ما آزاد هستیم که مثلاً در موارد اضطرار یا دفاع مشروع به هر گونه که میتـوانیمجان خود یا دیگری را نجات دهیم، اما در عین حال مجبور هستیم کـه در ایـن راسـتا برخـی شـرایطقانونی را رعایت نماییم. اگر این شرایط را رعایت نکنیم بعداً در محضر دادگاه مؤاخـذه خـواهیم شـد وحال آنکه ممکن است تخطّّی از آن شرایط واقعا در اثر جبر بوده باشـد . بـه عبـارت دیگـر، اگـر مـوارداضطرار و دفاع مشروع را محدود به شرایط تحقّّقً جبر روانی، فیزیکی یا اجتمـاعی بـدانیم پـس نبایـدکسی که در آن شرایط مرتکب رفتاری شده است بخاطر آن مؤاخذه گردد و اگر میتوان چنین فـردیرا بخاطر مثلاً دو مورد از پنج رفتاری که در آن شرایط انجام داده است مؤاخذه کرد، پـس بایـد گفـتکه اصولااصولاً هیچ جبری وجود نداشته است و قواعد عمومی حقوق کیفری را باید به اجرا گذاشت.

1.3. نقض حاکمیت قانون در حقوق کیفری مدرن

اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و نتایج منطقی آن اگرچه در حقوق کیفری کلاسیک مـوردتوجه قرار گرفتند اما از جمله اصولی هستند که همچنان در حقوق کیفـری مـدرن نیـز جایگـاهمهمی را در تئوری حقوقی به خود اختصاص دادهاند. به عبارت دیگر، حاکمیت قانون[7] در تئوری حقوقی مدرن یکی از مهم ترین راهبردهای نظری تلقّی مـی شـود . در عمـل، امـا ایـن تئـوری در اجرای حاکمیت قانون موفّق نبوده است. بخشی از این تناقض به ابهـام و تفسـیر پـذیری قـوانینمربوط میشود که ظاهرا عمدی است. وجود قوانین مبهم و دو پهلو که قابل تفسیر باشد در واقع به مثابه ابزاری است که بًه دادرس داده میشود تا بوسیلۀ آن برداشت خود را به عنوان قانون بـهاجرا بگذارد. صلاحدید قضایی در این شرایط محملی برای بیعدالتی مـی شـود و زمینـه را بـرایاقتدارگرایی و فرار از قانون فراهم مینماید (جعفری ،1392، صص 192 و بعد). با این همه، بخش مهمـیاز این بحران نیز به تأثیر و نفوذ افکار عمومی و گروههای فشار بر تشخیص و اظهـار نظـر قضـاتمربوط میگردد. مطالبات افکار عمومی یا گروههای فشار گاه از چنان قدرتی برخوردار اسـت کـهممکن است به نقض قانون بینجامد (جعفری ،1392 ، صص 143 و بعد). به عنوان مثال، بـا وجـود اینکـهقانون رسیدگی به جرمی را در صلاحیت دادگاه خاصی قرار داده است رسیدگی به آن به دادگـاهدیگری سپرده میشود یا با وجود اینکه قانونگذار رفتاری را جرمانگاری نکرده است، دادرس مورد را با قانون دیگری که به زعم او رفتار مرتکب به جرم پیشبینی شده در آن قانون نزدیک یا شبیه است تطبیق مینماید. چنانکه سال ها در حقوق جزای فرانسه قضات دادگاههـا، در فقـدان مقـرّرةقانونی، رفتار کسی را که پس از صرف غذا در رستوران اظهار عجز از پرداخت هزینه مـی کـرد بـاموارد جرم سرقت یا کلاهبرداری تطبیق مینمودند[8].

ج) مهمترین گسستهای معرفتشناختی از حقوق کیفری مدرن در دورة پست مدرن

انگارة حقوق کیفری پست مدرن را میتوان به دو صورت از انگارة حقوق کیفری مدرن جدا نمود: از نظر زمانی و از نظر معرفت شناسی. با این توضیح که در هر دو مورد، ترسیم مرز دقیق و قاطع بـیناین دو انگاره غیر ممکن است و تنها میتوان فرضیاتی را که البتّّه قابل اثبات و قابل قبـول هسـتند، در این زمینه ارائه نمود. در خصوص تفکیک زمانی حقوق کیفـری پسـت مـدرن از حقـوق کیفـریمدرن فقط اشاره به این نکته در اینجا کافی به نظر میرسد کـه از نظـر مـورخین آغـاز دورة پسـتمدرن به سالهای دهۀ 1970 بر میگردد که نخستین تلاشها و رویکردهـای انتقـادی بـه گفتمـانمدرنیسم شکل گرفت. اینان عقیده دارند که با فروپاشی دیوار برلین در سـال 1989 و حمـلات 11 سپتامبر 2001 گفتمان پست مدرن تثبیت شد، زیرا این رویدادها نشانهای از پایان دو قطبـی گـریدر جهان محسوب میشوند (Van Enis, 2013, p. 6). از همان دهۀ 1970 تئوری حقـوقی مـدرن نیـزمورد انتقاد جریانهای چپ قرار گرفت و همزمان نشانههای اعتـراض بـه وضـع موجـود ابتـدا درخیابانها و سپس در دانشگاههای کشورهای غربی مشـاهده شـد. مبنـای فلسـفی گفتمـانهـایانتقادی دانشگاهی را اندیشههای فلاسفهای مثل دریـدا و لیوتـار تشـکیل مـیداد کـه در نهایـتجریانهای انتقادی مختلفی در تئوری حقوقی پدید آمد و بدین سان آمـوزه هـای حقـوق کیفـریمدرن نیز مورد تردید و انتقاد جدی قرار گرفت.

اما آنچه مهم تر است تفکیک معرفتشناختی حقوق کیفری پست مدرن از حقوق کیفری مدرن میباشد. باید دید چه تحولات معرفتشناختی در گذار از دورة مدرنیته بـه دورة پسـت مدرنیتـه درمورد حقوق کیفری رخ داد؟ به نظر میرسد حقـوق کیفـری مـدرن در دهـههـای اخیـر دو تحـولمعرفتشناختی را به خود دیده است: تحول در اصول بنیادین حقوق کیفری مـدرن و شـکلگیـرییک ایدئولوژی عملگرا در مرکز گفتمان حقوق کیفری مدرن. در این قسمت سعی میکنیم هـر دو تحول را به اختصار مورد بررسی قرار دهیم.

1.تنزّّل جایگاه اصول بنیادین حقوق کیفری مدرن

در دهههای اخیر برخی کشورهای غربی سعی کردهانـد در قلمروهـای خـاص از برخـی اصـولبنیادین حقوق کیفری مدرن فاصله بگیرند. این تجدید نظر مبتنی بر تحولات جدیدی است که در ارتباط با این قلمروها بوجود آمده و طبیعتا رویکردهای فردگرای لیبرال نمیتوانسته اسـتبا این تحولات جدید سازگار باشد. به عنوان نمًونه، در اینجا بـه دو حـوزة مهمـی کـه در آنهـاشاهد دور شدن از برخی اصول بنیادین حقوق کیفری بودهایم مـی پـردازیم : جـرایم جنسـی وجرمانگاری در قلمرو سیاست.

 

1.1. تحول در قلمرو جرایم جنسی

در ابتدا اشاره به این نکته ضروری است که ممکن است برخی بر این عقیده باشند که تبیین تحـولدر قلمرو جرایم جنسی ذیل اصول حقوق کیفری مدرن به مراتب دسترس پذیرتر از تببین آن ذیـلحرکت از مدرنیته به سمت پست مدرنیه می باشد. به عنوان مثال، ممکن است چنـین تصـور شـودکه تفسیر غیراخلاقی بودن ذیل معیار مضر بودن، می تواند تحولات گسترده در برخـورد بـا جـرایمجنسی را تبیین کند. در پاسخ باید بگوییم که، ضمن احترام به این دیدگاه، از آنجا که برخی از این تحولات مبتنی بر اندیشههای فرانوگرایانه و در راستای زیر سؤال بردن ارزش های مورد قبول حقوق مدرن صورت گرفتند ما تصمیم گرفتیم مجموعۀ آنها را به عنوان تحولات مبتنی بر پست مدرنیسـمدر نظر بگیریم. تعرّّض به تعریف یک جرم بر اساس نفوذ در عمق مفهـوم واژگـان بـه کـار رفتـه درتعریف سابق و لاحق یک ابزار ساختارشکنانه است که حکایـت از وفـاداری بـه اندیشـههـای پسـتمدرنیسم و دریدا دارد.

به هر حال، تنوع و تعدد جرایم جنسی در روزگار کنونی که باعث تشدید مجازاتهـای اینگونـهجرایم در برخی از قوانین دنیا شده است از یک سو، و تحرّّکات فعال انجمنهای حمایت از قربانیـاناینگونه جرایم در کشورهای غربی از سوی دیگر زمینه را برای ازدیاد قوانین تحقیرآمیز در خصـوصجرایم جنسی فراهم کرده است[9]. این قوانین نشـانه هـایی از ناپدیـد شـدن معیارهـا و دور شـدن ازمرزهای سنّّتی حقوق کیفری را برای ما ترسیم میکنند. اولاً، دامنۀ اجرای قـوانین کیفـری در ایـنحوزه نسبت به گذشته گستردهتر شده است. با وجود اینکه طبق اصول سرزمینی بودن حقوق جزا و اعمال حّقّ حاکم یت کشورها در قلمرو حقوق کیفری نمیتوان به جرمـی کـه در خـارج از مرزهـاییک کشور ارتکاب یافته است بر اساس قوانین آن کشـور رسـیدگی کـرد (خـالقی، 1388، ص 37) ، ایـناصول در خصوص ارتکاب جرایم جنسی علیه کودکـان در خـارج از کشـور کنـار گذاشـته شـدهانـد  (Leturmy, 2009, p. 125). البتّّه از گذشته این استثنا راجع به جرایم ارتکابی علیه امنیت ملّّی در خـارجاز کشور پیشبینی شده بود1 اما در خصوص سایر جرایم کشورها به حقّ حاکمیت یکـدیگر احتـرامگذاشته و تعقیب جرمی که در خارج از کشور ارتکاب یافته باشد را بنـا بـه قاعـدة منـع محاکمـه ومجازات مجدد2 مجاز نمیدانستند.

ثانیا، در قلمرو جرایم جنسی قواعد عمومی مربوط به اعادة حیثیت و حق فرامـوش شـدن تـاحدودیً کنار گذاشته شده است. از یک سو، ساز و کارهای حذف و پـاك شـدّن محکومیـتهـایگذشته به شدت محدود شده است و از سوی دیگر، سجل قضـایی مسـتقلّی در مـورد بزهکـارانجرایم جنسی ایجاد شده است که بر اساس آن تعقیب جامّعوی و قضایی اینگونه بزهکاران همواره

حفظ میشود و اثر انگشت آنها در دفتر ملّی هوشمند ثبت میگـرد د (Leturmy, 2009, p. 125). ایـنرویکرد به همراه افزایش تدابیر نظارتی در مورد بزهکاران جرایم جنسی حاکی از لغزش حقوق کیفری مدرن از واکنش مشروع نسبت به جرم ارتکابی به سمت پیشگیری شدید از جرم مخوف است. طی سال های اخیر مفهوم تازة خطرناکی3 در مـورد تکرارکننـدگان جـرایم جنسـی وارد

                                                                                                                                              

اصولی و عقلانی بودن قواعد کیفری دفاع کنند. در پرتو اندیشههای پست مدرن اما گاه ممکـن اسـت افکـارعمومی یا گروههای فشار منشأ شکلگیری قوانین تازهای در حقوق کیفری شوند بدون اینکه آن قانون جدید نسبتی با قاعدة شناسایی داشته باشد. تحولات امروزین مقرّرات راجع به جرایم جنسی در اغلـب کشـورهایغربی منطبق با این عقاید پست مدرن میباشد. برای مطالعۀ بیشتر، رك: مجتبی جعفری، نقـش گـروههـایفشار در شکلگیری، اجرا و تحول حقوق کیفری، دایره المعارف علـوم جنـایی، کتـاب دوم، زیـر نظـر: علـیحسین نجفی ابرندآبادی، بنیاد حقوقی میزان، بهار 1392، صص 1063 و بعد.

1 – مادة 5 قانون مجازات اسلامی به این استثنا مربوط میشود. البتّّه مواد 6، 7 و 8 همین قانون نیز با شـرایطی امکـانتعقیب برخی از جرایم واقع شده در خارج بر اساس قانون مجازات اسلامی ایران را پـیش بینـی کـرده اسـت. نقطـۀمشترك همۀ این مقرّّرات در این است که جرایم موضوع آنها مرتبط با حاکمیت ملّّی بوده یا مرتکب و قربـانی جـرمبه نوعی ایرانی محسوب میشوند و در مورد جرایم عادی که مرتکب یا قربانی آن ایرانی نیستند چنین اسـتثناهاییدیده نمیشود.  

  1. Non bis in idem
  2. Dangerosité      مسلّّماً مفهوم خطرناکی از ابداعات حقوق کیفری مدرن است اما همانطور که میدانیم در چارچوب حقـوق کیفـریمدرن این مفهوم برای اتّّخاذ تدابیر تأمینی در مورد افرادی به کار برده میشود که نشـانه هـای ناسـازگاری در آنهـا

قوانین کیفری کشورها شده اسـت در حـالی کـه معیـار سـنجش خطرنـاکی مشـخّص نیسـت

  .(Leturmy, 2009, p. 136)

ثالثًاً، امروزه در قلمرو جرایم جنسی برای پیشبینی جرایم هم آثار کیفری در نظر گرفتـه شـدهاست. دیگر رسالت حقوق جزا منحصراً در مجازات کسی کـه هنجـار کیفـری را نقـض کـرده اسـتخلاصه نمیشود. در واقع، شناسایی کسی که ممکن است مجدداً در آینده مرتکـب جـرایم جنسـیشود نیز جایگاهی را در حقوق جزای امروز به دست آورده است. میتوان گفت حقوق کیفری جدید در یک رویکرد خائنانه نسبت به حقوق کیفری مدرن تبدیل به یک حقوق پیشبینی1 شـ ده اسـت .

در این رویکرد جدید، حقوق کیفری مأموریت یافته اسـت کـه بـه کمـک یـک تشـخیص بـالینی ازخطرات احتمالی پیشگیری نماید (Landry, 2002, p. 35). در چارچوب این مأموریت بزهکـاران جنسـیطبقهبندی شده و در مورد برخی از آنها حتّّی امکان تعقیب پس از آزادی از زندان نیـز پـیشبینـیشده که البتّّه تشخیص این امر بر عهدة کارشناسان و کمیسیونهای متعددی است که نحوة ارزیابی و قضاوت آنها نیز خود محلّ تردید است. بیتردید، محور اصلی بحثها در اینگونه کمیسـیون هـا بـرمدار مدیریت خطر اجتماعی میچرخد که تعارض آشکار آن با فردگرایی حقوق کیفـری مـدرن بـرکسی پوشیده نیست.

رابعاً، امروزه با احیای اقدامات تأمینی مفهوم سنّّتی مجازات دچـار تغییـر و تحـول شـده اسـت. قابلیت ردیابی پدیدهای است که حقوق کیفری امروز با آن مواجه است2. در واقع، نظارت جـامعوی – قضایی، نظارت الکترونیکی و اجرای فایلهای ردیابی مجرمین صراحت کافی در امکان ردیـابیمجرمین جنسی دارد. در این میان، نظارت اجتماعی-قضایی نامعینی در مجازات را رقم میزند زیرا این نوع نظارت در واقع یک مجازات تکمیلی مـی باشـد کـه چگـونگی و مـدت اعمـال آنمشخّص نیست. 

 

 

                                                                                                                                              

دیده شده است. اگرچه لومبروزو معتقد بود که مجرم مادرزاد و مجرم دیوانه خطرناك محسوب میشوند که اولـی راباید اعدام و دومی را تبعید کرد، این راه حل نه تنها با استقبال قانونگذاران مـدرن مواجـه نشـد بلکـه انتقـاد جـدیحقوقدانان مختلف در دوران مدرن را نیز در پی داشت. با این همه، اکنون میبینیم که مفهـوم خطرنـاکی در مـوردجرایم خاصی از قبیل جرایم جنسی به عنوان یکی از مؤلفههای جرم شناخته میشـود بـدون اینکـه معیـار خاصـیبرای تشخیص آن اعلام شده باشد. بیتردید، این رویکرد که با اصول بنیادین حقوق کیفری مدرن در تعارض اسـتتنها در پرتو اندیشههای پست مدرن قابل توجیه است.

  1. Un droit pénal de l’anticipation
  2. droit pénal de la traçabilité

1.2. تحول در قلمرو جرمانگاری سیاست

ساختار حقوق کیفری مدرن و بخصوص نخستین قوانین کیفری کشورهای غربی بر مبنـای تثبیـتقدرت سیاسی استوار شـده اسـت. برخـی نویسـندگان حقـوق کیفـری در ایـن مـورد از اصـطلاح»مرزهای طبیعی حقوق کیفری« سخن گفتهاند (Cartuyvels, 2003, p. 3) که منظـور آنهـا از مرزهـایطبیعی همان قدرت سیاسی حکومتها میباشد. از نظر روسـو، بکاریـا و سـایر اندیشـمندان حقـوقکیفری مدرن مجازات هم خانوادة سرزمین و حقّ حاکمیت است و حقّ مجازات کردن منحصـراً بـهدولت و نظام حاکم تعلّّق داشته و در خدمت آن است. بنابراین، فراتر از حکومت و دولت هیچ قدرت بشری که بتواند نظام سیاسی را محاکمه و محکوم نماید وجود ندارد (روسو ،1385، ص 114). از ایـن رو،به دلیل مصونیت و غیر قابل تعرّّض بودن کسانی که اعمال حاکمیت میکنند این افراد اگر نگـوییمقانوناً به یقین عملاً در پناه حقوق کیفری قرار دارند. در عمل نیز تعقیب کیفـری دارنـدگان مناصـبسیاسی در دادگاههای کیفری داخلی غیر ممکن یا لااقل نادر بـوده اسـت. در صـحنۀ بـینالمللـی نیـزدادگاههای کیفری بینالمللی برای تعقیب کیفری این افراد بخاطر جرایمی که در داخـل کشـور خـودمرتکب شدهاند وجود نداشته است. 

با این همه، از اواخر سال های دهـۀ 1980 مسـئولان رده بـالای سیاسـی بـیش از پـیش مـوردتعقیب کیفری قرار گرفته و گاهی حتّّی محکوم نیز شدهاند. این روند هم در محاکم داخلی کشـورهاو هم در دادگاههای جدید بینالمللی جریان داشته است[10]. این            واقعیتها بیانگر گسست مهمی است که بین حقوق کیفری معاصر و حقوق کیفری مدرن ایجاد شده اسـت ؛ زیـرا همانگونـه کـه توضـیحدادیم حقوق کیفری مدرن به هیچ عنوان در برابر دولتها عرض اندام نمیکرد و طبیعتـاً منتسـبینبه دولت و سیاست در خارج از چارچوب حقوق کیفری قرار میگرفتند، هرچند قانوناً چنین مجوزی پیشبینی نشده بود. امروزه پروندههای سیاسی و مالی فراوانی در کشورهای مختلـف علیـه مقامـاتدولتی و حکومتی در جریان است و بهخصوص مبارزه با فساد در تعقیب کیفری مسـئولان مختلـفحکومتی معنی و خلاصه میشود. در صحنۀ بینالمللی نیز یک عدالت کیفری بینالمللی در جریـاناست که نطفۀ آن در دادگاه نورمبرگ منعقد شد. در شرایط کنونی از یک سـو ، در وضـعیت جزایـیمسئولان دولتی تجدید نظر شده است و از سوی دیگر، افزایش صلاحیت جهانی و تجـارب مـوردیدادگاههای بینالمللی حکایت از پایان مصونیت اینگونه اشخاص دارد. این تحولات را میتوان حاصل یک جنبش دوگانه بر ضد حقوق مدرن دانست: جنبش حذف تدریجی مصـونی تهـا (اعـم از حـذفعملی یا قانونی) که مسئولان رده بالای سیاسی را در پناه خـود قـرار داده بـود؛ و جنـبش طرفـدارافزایش اختیارات قضایی با تکیه بر جامعۀ مدنی (رسانهها، بزهدیدگان، نهادهای غیر دولتی و …).

وانگهی، در حقوق کیفری پست مدرن دیگر سیاست و مقامات سیاسی جایگاه والاتری نسبت به افراد عادی ندارند و این مسئله جای خود را به ایدئولوژی حقوق مشترك داده است که نمونـۀآشکار آن را در اروپا با عنوان حقوق مشترك اروپایی شاهد بـوده ایـم و تأسـیس دادگـاه اروپـاییحقوق بشر به دنبال تصویب کنوانسیون حقوق بشر اروپا نیز در همین راستا بـوده اسـت. در ایـنچارچوب امکان تعقیب کیفری سیاستمداران و قضاتی که با تصمیم و رفتـار خـود زمینـۀ نقـضحقوق شهروندی را فراهم کردهاند وجود دارد. همچنین، امـروز