دانلود پایان نامه درباره حقوق تجارت، قواعد آمره، صاحب نظران

مادي از ديدگاه سابق خود برگشته و سعي در توجيه رهن تمامي اموال باارزش نموده اند و عين را افزون بر اعيان مادي شامل اعيان معنوي نيز مي دانند.197 با وجود تمام توضيحات مورد اشاره ديدگاهي که قانون مدني در نهايت پذيرفت، حکم صريح به بطلان رهن دين و منفعت است. اين روي، رهينه مي بايست مادي و داراي وجود خارجي باشد تا قابل قبض و اقباض در معناي حقيقي باشد.
به خاطر تبعات منفي که از پذيرش بدون انعطاف لزوم عينيت مورد رهن، حاصل مي آيد برخي حقوقدانان حکم ماده 774 ق.م را تفسير موسع نموده تا در پرتو اين تفسير توثيق اموال غيرمادي بويژه در حقوق تجارت که از اهميت شگرفي برخوردار است تجويز نمايند. براي اين منظور مي بايست تنها شرط مورد وثيقه را لزوم ماليّت آن دانست. جهت شناخت معيارهاي تشخيص مال مورد وثيقه در قلمرو حقوق تجارت، ذکر عناصري که حقوقدانان براي مال ارائه کرده اند مفيد به نظر مي رسد؛ از جمله “از نظر حقوقي به چيزي مال مي گويند که داراي دو شرط اساسي باشد: 1- مفيد باشد و نيازي را برآورد، خواه آن نياز مادي باشد يا معنوي؛ 2- قابل اختصاص يافتن به شخص يا ملت معين باشد اشيايي مانند درياهاي آزاد و هوا وخورشيد، از ضروري ترين وسايل زندگي است؛ ولي چون هيچ کس نمي تواند نسبت به آن ادعاي مالکيت انحصاري کند، مال محسوب نمي شود…”.198
تعريف لغوي و اصطلاحي مال ريشه در عرف دارد و به نظر مي رسد عرف معتقد است چنانچه هريک از اين دو مؤلفه مفقود باشد، مفهوم مال تحقق نمي يابد.199 در قلمرو شمول مال نوشته شده است “در گذشته واژه “مال” ويژه کالاي مادي بود ولي پيشرفت هاي زندگي کنوني به تدريج آن را از اين معني محدود و ابتدايي خارج ساخته است چندان که امروزه به تمام عناصر گوناگون دارايي (مانند زمين و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالي و حتي حق تأليف، اختراع و سرقفلي)نيز مال گفته مي شود”.200
در اينجا عمده نظريات اين دسته از حقوقدانان که به درستي نسبت به احساس نياز مبرم اشخاص بويژه بازرگانان به توثيق اين گروه از اموال غيرمادي يا اعتباري، بي تفاوت ننشسته اند و در اين باره مقالاتي را نگاشته اند، بيان مي گردد:
اول- حکم ماده774 ق.م که رهن دين را باطل اعلام نموده است نظر به بطلان مطلق ديون نداشته است، بلکه پاره اي از ديون مانند ديون خاص از شمول حکم بطلان خارج مي شوند؛ ازجمله اسکناس، اسناد در وجه حامل و سهام بي نام شرکت ها که “ارزش موضوع اين اموال چنان با عين سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آن هاست”201 در مقابل اوراق تجاري بانام که عرفاً بين سند و موضوع آن ها يگانگي وجود ندارد و در حکم سند طلب شناخته مي شوند رهن آن ها صحيح نيست.202
دوم- گروهي ديگر بدون تغيير و تصرف در شرطيت عين بودن مورد رهن، در يک تقسيم بندي اموال را به اصالي و آلي تقسيم مي نمايند. مال اصالي، آن است که ذاتاً ارزش دارد مانند اغذيه و البسه و مال آلي، مالي است که ذاتاً ماليت ندارد، بلکه نماينده مال است مانند اسکناس که به اعتبار اينکه معرّف پشتوانه شخص نزد بانک مرکزي است، ماليت دارد و نيز “تمبر پست” که از مصاديق اموال آلي است، عين معين است.203 سپس براي حکم به جواز رهن اموال غيرمادي يا اعتباري بيان مي دارند، ضرورت ندارد مورد وثيقه الزاماً از مصاديق و افراد اموال اصالي باشد بلکه مي توان مصاديق اموال آلي را نيز در دايره اموال قابل توثيق گنجاند و حکم به صحت توثيق آن ها داد؛ زيرا همانگونه که در تعريف اموال آلي آمد، عين بودن رهينه الزاماً برابر با اصالي بودن آن نيست، بلکه ممکن است مال آلي نيز عين معين و يا در حکم آن باشد؛ مانند مصاديق اوراق بهادار.204
سوم- ماده 774ق.م در اعلام به بطلان رهن دين و منفعت نظر به رهن ابتدايي آن ها داشته است نه مطلق رهن. بنابراين بر رهن بدلي اين اموال و نيز ساير مصاديق اموال غيرمادي با عنايت به اطلاق ماده791ق.م که مقرر داشته است “اگر عين مرهونه بواسطه عمل خود راهن يا شخص ديگري تلف شود بايد تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود”ايرادي مترتب نمي شود؛ فلذا اگر به جهتي از جهات، رهينه مبدّل گردد بدل مي تواند عين کلي، منفعت و ساير اموال اعتباري باشد205.206
چهارم- برخي صاحب نظران حقوقي منظور از عين در ماده 774 ق.م را اصل وجود مال مي دانند و به اين ترتيب عين را تنها در مقابل دين و منفعت قرار مي دهند، نه وجود مادي و ملموس داشتن. اين گروه عين را در دو معنا، مشترک لفظي مي دانند؛ گاه عين به معناي وجود مادي و خارجي است که در اين مفهوم در مقابل اشياء غيرمادي نظير حق اختراع قرار مي گيرد، در معناي ديگر عين در مقابل دين و منفعت استعمال مي شود و در عقد رهن مفهوم دوم عين را مدّنظر مقنن مي دانند.207
پنجم- برخي علت منع رهن دين را عدم امکان قبض آن مي دانند؛ اما اگر فرضي تصور شود که فردي از افراد کلي به اقباض طلبکار درآيد حکم به صحت آن مي دهند. اين استدلال نشان مي دهد رهن دين تنها پيش از قبض آن منع شده است. بنابراين با قبض دين، رهن آن محمول بر صحت است.208 فلذا اگر رهن دين بالکل باطل بود قبض آن، باطل را که به منزله موجود مرده است اعتبار نمي بخشيد.
ششم- شارع بسياري از قراردادها را جهت تنظيم روابط خصوصي افراد جامعه با يکديگر، مورد امضاء و تأييد قرار مي دهد. فلذا به جز تعداد اندکي از عقود، نظر به نظم عمومي نداشته و بيشتر درصدد چارچوب بندي شرايط، احکام و آثار آن ها جهت شناخت افراد نيازمند به تنظيم آن ها بوده است. با تأمل در م
باني امضاي عقد رهن و ماده774 ق.م در مي يابيم که مي توان آن را “از عداد قواعد مربوط به نظم عمومي خارج دانست؛ هرچند در ظاهر اين ماده عباراتي نظير”بايد” و “باطل است” بکار رفته است که قانونگذار معمولا براي بيان قواعد آمره از آن ها استفاده مي کند”.209 بنابراين به نظر مي رسد مي توان در تحليل مواد 772 و 774 ق.م “از چارچوب عبارات ظاهري خارج شد… و به طور منطقي اگر قانونگذار رعايت حکمي را چنان براي نظم و منفعت جامعه مهم بداند که در زمره قواعد آمره و تخلف ناپذير قلمداد کند، خود نيز بدان پايبند بوده و در جاي ديگر از آن عدول نمي کند”.210
در پژوهش حاضر تلاش مي نماييم تا ضمن احترام به تمامي دلايل گفته شده در جهت اثبات صحت توثيق ديون، حقوق، منافع و بطور کلي وثيقه گذاري تمام اموال مادي و غيرمادي بويژه در حقوق تجارت، بيان نماييم اگرچه تمامي دلايل مذکور در جاي خود صحيح تلقي گردند، اما گره اي از مشکلات پيش رو براي توثيق اموال آتي، غير مادي و آفريده هاي فکري در قلمرو حقوق تجارت رفع نمي نمايند؛ زيرا با تصريحي که مقنن در قانون مدني در بخش عقد رهن طي مواد771 تا 794 اعلام داشته است همه اين نظريات در حد تئوري محض باقي مي مانند و به تعبيري ديگر اجتهاد در مقابل نص مي باشند؛ فلذا به نظر نگارنده نظريات دکترين بايد بگونه اي طراحي شوند که تنها در عالم آرمان هاي حقوقدانان براي به هرنحو اعتباربخشي به صحت رهن اموال غيرمادي سير نکند، بلکه به گونه اي ارائه شوند که در عمل و در عالم حقوق، جايگاه و پايگاه کاربردي داشته باشد تا حقوقدانان و قضات محاکم بتوانند مطابق آن تئوري ها که قطعاً مي بايست مستند به دلايل قانوني باشد، عمل نمايند. لذا ما چاره را در جستجوي بيشتر قوانين ولو مقررات پراکنده مي دانيم؛ چراکه با ملاحظه و مدّاقه در اين قوانين به شرايط، مقررات و احکامي دست مي يابيم که در عين اشتراک در مبنا و اثر عقد رهن بعنوان قديمي ترين و بارزترين مصداق وثايق عيني، با احکام و مقرارت آن تفاوت هاي بنيادي دارند که مستلزم آن است علي رغم آن که تحت عنوان کلي “رهن” معرفي شده باشند، از چارچوب اين عبارات ظاهري خارج شد و به شناخت عقد وثيقه در معناي خاص نائل شد؛ زيرا قطعاً قانونگذار مدني پس از تعريف عقد رهن در ماده771 و بيان احکام و مقررات آن، رعايت مفاد اين مواد را براي تنظيم حقوق و تکاليف راهن و مرتهن ضروري دانسته است و هرگاه همين مقنن در قوانين ديگري به رهن و رهينه اشاره کرده باشد، مسلماً با التفات به آن مجموعه قواعد و مقررات، وضع قاعده نموده است؛ لذا به احکام آمره عقد رهن پايبند خواهد ماند و ادعاي عدول مقنن از اين قواعد دشوار و غير اصولي به نظر مي آيد. پس ناگزير خواهيم شد با وجود تمام کلي گويي هاي قانونگذاران درقوانين و آيين نامه هاي متعدد و اختلاط هاي نابجايي که از مفاهيم رهن و وثيقه شده است، قراردادي به نام وثيقه استخراج نماييم و مختصات آن را با موشکافي در همين قوانين، آيين نامه ها و دستورالعمل ها و مقايسه با وثايق مدني بدست آوريم؛ زيرا بررسي وضعيت عقد متمايز و مستقل وثيقه در نظام حقوقي ايران و دستيابي به ديدگاهي جامع در خصوص مجموعه شرايط و احکام آن مستلزم بررسي مجموعه قوانين و مقررات حاکم بويژه نظامات حاکم بر سيستم بانکي است. اين تلاش ها بدان خاطر است که در غياب شناسايي قرارداد خاص وثيقه مي بايست براي بروز رساني عقد رهن با تحولات تجاري، به پيشنهاد راهکارهايي براي تسهيل ضوابط عقد رهن مدني در راستاي تسهيل دريافت اعتبارات جهت سرمايه گذاري هاي کلان اقتصادي پرداخت تا گريزي از برخي تضييقات قانون مدني در بحث عقد رهن و ضوابط سنتي حاکم بر آن که بي شک متناسب با روابط اقتصادي زمان تصويب آن قانون بوده است، باشد. ليکن همانطور که بارها تذکر داده شد غالب پيشنهادات و راهکارهاي طراحي شده بدون ملاحظه دقيق قوانين، دستورالعمل ها، آيين نامه ها و مصوبات پراکنده بويژه رويه عملي نظام بانکي کشور، اظهار شده اند که به جهت مخالفت صريح آن ها با قانون مدني بعنوان قانون مادر به نظر مي رسد، در سطح نوشتاري و تئوري ارزشمند باشند. اين در حالي است که با ملاحظه همان مقررات متعدد در مي يابيم که قانونگذار ايران با وضع پاره اي مقررات متفاوت به سمت و سويي پيش رفته است که در جهت ورود به تجارت نوين و بين المللي شدن تجارت و اقتصاد گام برداشته است و براي دستيابي به چنين مقصودي تسهيل دريافت وام و اعتبار براي بازرگانان نيازمند تأمين اعتبار و نيز سرمايه داران متقاضي اعطاي اعتبار با اخذ بهره قانوني را از طريق وثيقه گذاري و وثيقه پذيري مالي از اموال مدنظر داشته است و براي وجهه قانوني بخشيدن به چنين اهدافي به وضع مقرراتي پرداخته است که به طور آشکار با عقد رهن و رهينه ي موضوع قانون مدني تفاوت هاي جدي دارد؛ براي نمونه توثيق اموالي را مورد پذيرش قرار داده است که فقدان عينيت آن ها محرز و يا لااقل عينيت آن ها، محل بحث و ترديد است و يا توثيق اموال آتي را بدون شرط لزوم معلوم و معيّن بودن که مختص اموال موجود است به رسميت شناخته است. از سوي ديگر به علاوه به زعم نگارنده قانونگذار با سهل انگاري بر قراردادهايي عنوان رهن اطلاق نموده که در حصول شرط ناظر بر ضرورت وجود دين ثابت در ذمه و يا سبب آن بدليل اعتقاد به وصف تبعي بودن عقد رهن، ترديد وجود دارد. در جاي ديگري شاهد پذيرش صريح ترهين مطالبات هستيم. بنابراين نامگذاري چنين قراردادهايي به نام عقد رهن با وجود اعتقاد به شناخت قانونگذار حکيم از عقد رهن و مقررات آ
ن، بر معناي لغوي رهن يعني “استوارنمودن روابط ميان طرفين با گروگذاري مالي از اموال بدهکار”، حمل مي کنيم . در اينجا براي اثبات مدعاي خود يعني لزوم شناسايي قرارداد وثيقه در حوزه حقوق تجارت در کنار ساير عقود توثيقي مانند عقد رهن مدني لازم است به مستندات خود اشاره نماييم:
1-بند4 ماده39 قانون “اساسنامه بانک ملّي ايران” مصوب 1317 اعطاي اعتبار در مقابل اين وثايق را معتبر شناخته است: ” فلزات گرانبها از مسکوک يا شمش، ارزهاي آزاد، رسيد انبارهاي رسمي و اموال غيرمنقول ثبت شده” و مفهوم مخالف بند7 ماده 41 همان قانون، اعطاي اعتبار در ازاي سهام شرکت هاي حاضر در بورس هاي معتبر را جايز دانسته است. با بررسي مواد فوق الاشاره مشخص مي شود از همان ابتداي تشکيل بانک ملّي ايران، اوراق بهادار بويژه سهام شرکت ها بعنوان يکي از مصاديق قابل پذيرش مورد وثيقه در حقوق تجارت، مطرح شده بود؛ امري که همچنان به جهت

دیدگاهتان را بنویسید